臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),466,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第466號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林光雄
選任辯護人 李弘仁律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3099號，中華民國97年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第25624號），提起上訴，本院判決後，最高法院第一次發回，本院判決如下：

主 文

原判決關於林光雄被訴於民國九十六年七月間某日所犯妨害性自主罪部分之上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林光雄、林明德二人係兄弟關係（林明德部分已經法院判處妨害性自主罪刑確定）。

林明德於民國96年5月間，在臺北縣林口鄉○○○街附近之公園內，結識代號00000000Ａ之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），旋與之交往，被告林光雄因此之故，進而結識Ａ女及其女兒即代號00000000之兒童（民國90年11月出生生，真實姓名年籍均詳卷，下稱Ｂ童）。

Ａ女並時而攜Ｂ童至被告林光雄及林明德位於臺北縣林口鄉○○○街3巷3號7樓之2住所。

詎被告林光雄見Ｂ童年幼可欺，而Ａ女為單親家庭，生計匱乏且係經由被告林光雄介紹方取得工作，當會畏於權勢不敢聲張，竟起淫念，於96年7月間某日，基於強制性交之犯意，趁Ａ女帶同Ｂ童至於上址被告林光雄住處找林明德見面之機會，或係Ａ女帶同Ｂ童共同至台北縣林口鄉○○路之自助餐廳工作時，在上開處所之其中某處，違反Ｂ童之意願，將Ｂ童之衣服拉開、內褲脫掉，撫摸其胸部，或以性器官或手指、棍子插入Ｂ童陰道內，對Ｂ童為強制性交得逞一次。

因認被告林光雄均涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌。

【起訴書就被告林光雄於96年7月間某日所為加重強制性交犯行之時間、地點、方法等情節予以特定，本院即依原起訴書事實欄之敘述為概括說明】

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。

再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證以資審認，最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號、52年台上字第1300號判例要旨參照明文。

三、公訴人認被告林光雄涉有上開對兒童強制性交犯嫌，無非係以被害人Ｂ童於警詢、偵查所為之指訴、證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查所為之證述，及臺北縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心兒童保護案件緊急暨繼續安置法庭報告書、臺北縣立醫院驗傷診斷書等為主要論據。

訊之被告林光雄堅詞否認有檢察官所指之此部分加重強制性交犯行，辯稱：伊經由弟弟林明德之介紹而認識Ａ女，Ａ女與林明德係男女朋友關係，Ａ女曾帶Ｂ童至伊住處及工作地點，而Ｂ童平日亦以閩南語稱呼伊為「大阿伯」，然伊確實未對Ｂ童性侵害，亦未曾與Ｂ童單獨相處過等語。

四、經查：㈠證人Ｂ童及Ｂ童之母親Ａ女於警詢及偵查中，均指訴被告林光雄及已確定之共同被告林明德二人有對之為性交行為之陳述，分述如下。

⑴、Ｂ童於警詢中稱：「我的乾爹（即同案被告林明德）有4次欺負我，有在乾爹家和媽媽家發生，乾爹有用手和棒子插入我尿尿的地方，也有用他尿尿的小雞雞插進我尿尿的地方都非常痛，有一次還有流血，乾爹在欺負我的時候，媽媽都知道，如果我屁屁痛痛時媽媽會幫我擦藥，昨天晚上，乾爹在我和媽媽住的地方，我在睡覺，他把他的衣服全部脫掉，他在我的身上，親我的嘴巴把他的小雞雞插到我尿尿的地方，真的很痛．．．另外還有一個人是大阿伯，乾爹和大阿伯在乾爹上班的餐廳裡的小房間內，他們把他們的褲褲脫掉，把他們的小雞雞插進我尿尿的地方，還有另外一次，大阿伯帶我到公園去，把我的褲子和衣服脫掉，用手指插到我尿尿的地方，所以大阿伯也是壞人。」

、「乾爹跟我說如果我告訴別人和媽媽，要拿棍子打我和媽媽，大阿伯告訴我不可以告訴別人。」

（偵查卷第23頁）。

⑵、Ｂ童於偵查中稱：「（持性侵娃娃供Ｂ童比擬，大阿伯對妳做了什麼？）他先摸我的胸部，他也有把我的內褲拉開直接用手摸我的胸部，後來他也有用我的內褲脫下來，並把他的手指伸入我尿尿的地方。

（Ｂ童當庭以自己的手指插入性侵娃娃的陰道部分並以手指撫摸性侵娃娃的胸部以表示大阿伯曾對她做過的事）」、「（當時妳說什麼？）我就說不可以，而且我當時有流血，我還有哭，因為當時我覺得很痛。」

、「（當時妳媽媽有無說什麼或做什麼？）媽媽說不可以，但大阿伯還一直弄我的身體，後來大阿伯還把他自己的褲子脫掉。」

、「（他脫掉褲子後露出什麼？）他露出自己的小雞雞。」

、「（後來他把他幾的小雞雞放到哪？）放到我尿尿的地方。」

、「（後來大阿伯的小雞雞有無跑出奇怪的東西？）有，後來他的小雞雞就跑出濕濕的東西。」

、「（濕濕的東西在哪？）在大阿伯的小雞雞上，也有弄在我尿尿的地方一點點。」

、「（大阿伯這樣弄過妳幾次？）（Ｂ童以手比4）說2次。」

、「（是4次還是2次？）4次。」

、「（妳是否曾在公園被大阿伯做不舒服的事？）是，當時他把我的衣服脫光並以他的手指伸入我尿尿的地方，他也有親我，他還把他的小雞雞插入我的尿尿的地方」、「（大阿伯有無叫妳親他的小雞雞？）有。」

「（大阿伯、有伯伯、該爹對妳做不舒服的事，是在哪裡？）是在我和媽媽的床（手指照片七）」等語（偵查卷第85-92頁）。

⑶、Ａ女於警詢中稱：「（林光雄如何性侵你女兒？）當時我女兒在睡覺，他把我女兒抱到旁邊，林光雄將我女兒的外褲脫掉，然後用嘴巴親我女兒的陰唇，親了大約3分鐘，然後將陰莖插入我女兒的陰道內，持續抽動約3分鐘，因為我女兒在叫痛，然後被我制止後才離開。」

、「（林光雄有無使用保險套？有無射精？）並未使用保險套，我不知道有沒有射精。」

、「（你當時有無報案？為何未報案？）我當時並未報案。

因為我害怕被林光雄及林明德找我麻煩所以沒有報案。」

、「（為何你女兒稱遭林光雄帶至公園內將其衣服褲子脫掉，並以手指插入你女兒的陰道內？）這我知道，因為我女兒有跟我說過。

」等語（偵查卷第28、29頁）。

⑷、Ａ女於偵查中稱：「我曾在林明德的家中看過林明德用他的手摸她並和她發生性行為，也就是以他的性器官插入我女兒的性器官直至射精。

當時我有叫他們不要這樣，但他們還是這樣做。」

、「（妳說的他們是誰？）還有林光雄。」

、「（是林明德性侵害被害人後，再由林光雄性侵害？）是。」

、「（他們兩個人性侵害過被害人幾次？有無超過5次？）很多次，有超過5次。」

、「（第一次看到林明德及林光雄對被害人性侵害是何時？）我第一次看到他們對我女兒性侵害是今年7月間在他們林口國宅7樓的家中」、「（林光雄何時對妳女兒性侵？）林明德及林光雄有認我女兒為乾女兒。

當時是我女兒說她想找乾爹，但當時林明德不在，只有林光雄在，林光雄就又把我女兒的褲子脫掉並把他的性器官插入她的性器官內直至射精，我當時也有跟林光雄說不要。」

、「（林明德及林光雄來妳家時，有無對被害人性侵？）有，大約是今年7月中旬有一天早上林明德來我家，因為我早上6點多就要去上班了，我是去便當店幫忙，所以當時我人在我上班的地方，我就打電話給林明德，但他都沒有接電話，我於下午1、2點回家時就看到林明德正在對我女兒強制性交，也就是把他的性器官插入我女兒的性器官內，當晚林明德是在晚上9點半明離開我家的。

到了晚上10點多林光雄來我家找我女兒，我就問他要做什麼，他就去床上找我女兒並把他的性器官插入她的性器官內直至射精，當時我女兒還有問他為何要這樣對她。」

、「（林明德、林光雄多久來妳家對妳女兒強制性交？）林光雄大約一個禮拜有兩、三天會來我家對我女兒強制性交，而林明德大約是一個禮拜有兩次會來對我女兒強制性交，直到被警察查獲為止。

他們在強制性交時，如果我在樓上時，我就會看到，但如果我在樓下的話，我也知道他們是在強制性交，因為我家的樓層是用木板隔間的，所以樓上在做什麼，樓下聽得到。

我媽媽也有看過他們也有看過他們對我女兒強制性交，我媽媽也有叫他們不要這樣做，但他們還是不理我媽。」

、「（林明德及林光雄都是一起來妳家對妳女兒強制性交還是分開來的？）他們都是分開來的，有的時候是白天來，有時是晚上來。」

、「（林光雄及林明德都有把他們的性器官插入妳女兒的嘴巴內？）有。」

等語（偵卷第95-99頁）。

㈡證人Ｂ童於警詢及偵查中雖均指陳被告林光雄有對其為強制性交犯行，惟其於原審96年10月23日到庭作證時，雖有緊張而遲疑未回答之情形，但仍證稱有遭他人性侵害，經當庭指認，改稱在庭之被告兄弟二人（即被告林光雄、林明德）並非對其性侵害之人，且稱對其性侵害者係其母之友人「有伯伯」【按即吳慶雲，檢察官後有以其對Ｂ童有涉犯妨害性自主案件提起公訴，原審法院98年12月31日判處吳慶雲犯對兒童乘機性交罪，上訴本院後，本院99年度上訴字第562號刑事判決於99年11月23日改判吳慶雲無罪，尚未確定】，並當場指認對其為性侵害者即為在庭之證人吳慶雲，復清楚表示除吳慶雲之外，並沒有被其他人摸等語（原審卷第93-99頁），與其上開警詢、偵查中之陳述完全相左。

另依卷附台北縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心所製作之兒童保護案件緊急暨繼續安置法庭報告書，該中心於98年7月9日對Ｂ童為保護安置，其社工員於98年7月10日即對Ａ女、Ｂ童為訪談，Ｂ童仍向社工員表示有遭乾爹即母親即Ａ女之男友林明德、乾爹兄長即大阿伯林光雄二人多次以手、生殖器、棍子等插入下體，另有一位爺爺即Ａ女友人吳慶雲亦有以手及棍子插入下體；

Ａ女則向社工員表示：伊於98年7月8日上午與男友林明德、男友兄長林光雄去自助餐廳上班，Ｂ童則由吳慶雲帶出去玩，伊回家後，Ｂ童就說尿尿的地方痛痛，並說是爺爺吳慶雲弄的，伊因為沒有錢，就對Ｂ童說7月10日領到薪水後再帶你去看醫生，結果吳慶雲隔天去報警，伊還沒去告吳慶雲，吳慶雲竟先報警等語，而且對於其男友兄弟有性侵害Ｂ童一事一直無法相信，對於他們二人被抽血、移送法辦，吳慶雲卻沒被檢查、偵查而憤恨不平，Ａ女堅持Ｂ童對她說性侵害的人是吳慶雲，Ａ女也認定性侵Ｂ童的是吳慶雲，不是男友兄弟等，有該法庭報告書一份在卷可稽（置放於15977號偵卷卷底袋內）。

可知，Ａ女於最初偵查階段中，96年8月15日偵查庭作證前，接受社工員訪談時堅稱被告林光雄並未性侵Ｂ童，性侵Ｂ童之人應係案外人吳慶雲，且Ａ女嗣後於原審作證時亦曾改稱性侵害Ｂ童之人是吳慶雲，不是被告林光雄兄弟二人（此部分過程詳如後述），亦與其上開警詢、偵查中之陳述相違。

是證人Ａ女、Ｂ童上開於警詢、偵查中所為不利於被告林光雄之指述，是否確與事實相符，非無疑問。

㈢又原審曾當庭勘驗證人Ａ女、Ｂ童二人於96年8月15日偵查庭之錄影光碟，其勘驗結果如原審96年10月23日審判筆錄第4頁、96年11月12日審判筆錄第4頁、第5頁及法官助理96年11月6日及96年11月1日逐字勘驗報告（原審卷第166-270頁）【按上開法官助理所製作之勘驗報告經原審分別於96年10月23日、11月12日當庭勘驗卷附偵查錄影光碟確認相符，並經檢察官、被告與辯護人於原審均同意作為本案證據方法，而以之作為審判筆錄附件】。

對照原審勘驗筆錄，可知：⑴、證人Ｂ童部分：錄影畫面顯示偵訊係在會議室進行，在場人員有檢察官、書記官、Ｂ童、社工人員及告訴代理人，檢察官態度親和，使用指認娃娃協助Ｂ童陳述，Ｂ童應訊時神情自然輕鬆，不時在室內走動及把玩物品，對檢察官之問題能理解並能切題回答，惟大部分均是由檢察官提問後，Ｂ童再回答是或否，間或就部分情節主動為較具體之完整陳述。

依上開勘驗所得，檢察官於訊問時已極力營造溫暖輕鬆之環境，使Ｂ童得在情緒自然正常之狀況下而為陳述，自足認Ｂ童在偵查中所為之供述係出於其自由意志而任意為之。

惟綜觀全部訊答過程，絕大部分均由檢察官在問題中為具體情節之描述，再由Ｂ童回答是或否，亦即檢察官係以強度較高之誘導方式進行是項訊問。

是以卷附偵查筆錄中所記載Ｂ童有關指述被告二人犯罪情節之供述，實係以檢察官問題之內容經Ｂ童回答是或否之後，轉化為其自己之陳述內容而紀錄，非如筆錄所顯示係由Ｂ童自己為始末之連續陳述。

⑵、證人Ａ女部分：偵訊錄影畫面顯示該次訊問係在一般偵查庭進行，與一般偵查庭訊情形無異。

在偵訊進行中，Ａ女數度因緊張或其他因素而喘氣無法言語，檢察官亦以緩和語氣安撫，並使坐下應訊、為適當之休息及提供飲食，足認Ａ女在偵查中所為之供述係出於其自由意志而任意為之。

惟綜觀全部訊答過程，在有關被告犯行之指述部分，絕大部分均由檢察官在問題中為具體情節之描述，再由Ａ女回答是或否，亦即檢察官係以強度較高之誘導方式進行是項訊問。

是以卷附偵查筆錄中所記載述時有關指述被告犯罪情節之供述，亦實係以檢察官問題之內容經Ａ女回答是或否之後，轉化為其自己之陳述內容而紀錄之，非如筆錄所顯示係由Ａ女自己為始末之連續陳述。

⑶、證人Ａ女、Ｂ童於上開偵查庭訊作證時，雖有受到檢察官之誘導而回答其問話，然因在性侵害案件中，被害人事後於作證時，對受害經歷過程之描述，難免因羞恥感之故而難以啟齒，或以選擇性失憶方式忘記被害痛苦，以致無法清楚陳述，故檢警人員於必要時得以誘導式詢問之技巧而達到使被害人喚起記憶而明確指訴加害者之目的。

再參以本案被害人Ｂ童及其母Ａ女係智能較為低下之人（本院前審曾委託馬偕紀念醫院就Ａ女、Ｂ童二人為精神鑑定，結果Ｂ童係輕度智能不足，Ａ女係中度智能不足，見本院上訴審卷第82、83頁該院精神鑑定報告），及Ｂ童係90年11月出生，於檢察官96年8月15日偵查庭訊時係五歲餘之幼童，是以本案檢察官於偵查時對Ｂ童及Ａ女以誘導式詢問方式引導渠二人回答問題，乃為不得已而使用之必要手段。

惟在此等情狀下，Ｂ童、Ａ女於誘導式詢問下對檢察官問話之回答，渠二人所為不利被告林光雄之陳述，其證言之憑信性如何，即非全無疑問，且Ｂ童、Ａ女上開於警詢、偵查中之證言亦非全無任何瑕疵，本案又非當場查獲之現行犯，復無任何物證可佐，自應再綜核全案卷證詳加審酌，尚難僅Ｂ童、Ａ女上開於警詢、偵查中證言而為被告林光雄不利之認定。

㈣證人Ａ女於警詢、偵查中雖指認被告林光雄有性侵害其女兒Ｂ童。

惟其於原審96年10月23日審理時以證人身分到庭就本案事實行交互詰問，依原審是日筆錄之記載，證人Ａ女於過程中，就被告林光雄及同案被告林明德是否有性侵害Ｂ童一節，動輒「大口喘氣」身體不適而無法回答，原審甚至以此之故依職權先暫停詰問證人Ａ女（原審卷第102頁）；

迨原審於同日庭期詰問其餘證人完畢後，復再繼續詰問證人Ａ女，惟Ａ女於被問及被告林光雄及同案被告林明德二人是否有性侵害Ｂ童之相關問題時，仍一再「大口喘氣」無法回答（原審卷第123、124頁），原審乃同意檢察官以誘導方式直接以被告二人是否有性侵害Ｂ童之問題詰問Ａ女，Ａ女始以「點頭」方式回答（原審卷第124、125頁），並繼而證稱：「（被告二人對你女兒性侵害的時間、地點？）是在我跟林明德交往之後1個多月，林明德對我女兒性侵害，在家裡。」

、「（除了林明德外，你是否知道還有其他人對你女兒性侵害？）吳慶雲，還有被告二人都有，其餘就沒有了。」

、「（林光雄如何對你女兒性侵害？）林光雄也有對我女兒性侵害，他是在林口國宅他的所在地及我家對我女兒性侵害。」

、「（林光雄對你女兒性侵害的次數？）大約有3到4次。」

、「（林光雄對你女兒性侵害的時間？）我跟林明德交往之後沒多久，林光雄就對我女兒亂來。」

、「（林光雄如何對你女兒性侵害？）他把他的性器官放在我女兒下體。」

、「（這是你親自看到的？）是的。」

、「（你看到林光雄對你女兒性侵害的地點是在哪裡？）在我家。」

、「（你有無阻止林光雄？）有，我有跟他說，他說為什麼不可以這樣。」

、「（林光雄還有以何方式性侵害你女兒？）有時候在他們洗澡的時候，林光雄也是會對我女兒亂來，地點是在他們家。」

、「（洗澡時林光雄對你女兒性侵害的方式？）林光雄把我女兒的褲子脫下來，接下來他就把他的褲子也脫下來，脫下來之後我有阻止他，我有跟他說為什麼要這樣對待我女兒。

林光雄把他的下體放到我女兒的下體。」

、「（除了在你家及林光雄住處外，林光雄還有在哪裡對你女兒性侵害？）還有就是在林光雄上班的場所。」

、「（那次在上班場所林光雄是如何對你女兒性侵害？」因為我有時候會帶我女兒去上班的場所。」

等語（見原審第125-127頁）；

惟於檢察官繼續詰問過程中，Ａ女又再發生「大口喘氣」無法回答情形，甚至趴在桌上，Ａ女並以其身體不適為由要求休息，惟其於休息數分鐘後，仍稱：「好喘，無法回答問題」，原審乃諭知下次庭期再繼續詰問證人Ａ女（原審第128、129 頁）。

後Ａ女於原審96年12月21日審理時雖仍以證人身分到庭，於檢察官行主詰問及辯護人最初行反詰問時仍先證稱：我女兒Ｂ童有對我說遭被告林光雄性侵害3次，一次是在我家，一次是在他們家洗澡的時候，一次是在他上班的地方等語（原審卷第296-303頁）；

惟於辯護人行反詰問過程中，Ａ女又改稱：「（林光雄性侵害你女兒時，你到底是否在場？）（Ａ女落淚不答）。」

、「（之前社工人員是否有向你做過調查，問過你問題？）（Ａ女點頭）。」

、「（你跟社工人員說的事情是否正確？）是的。」

、「（你跟社工人員說林光雄、林明德都沒有做，是否如此？）（落淚不答）。」

、「（你之前在檢察官第一次訊問時，你是否有跟檢察官說林光雄、林明德沒做，是吳慶雲？）（Ａ女大哭不答）。」

、「（你有沒有對於你女兒被性侵害的案子，報警處理？）我本來要報警，要帶我女兒去醫院檢查，但是我沒有錢。

是吳慶雲去報警」、「（你之前是否有向社工人員說性侵害你女兒的應該是吳慶雲？）我女兒有跟我說吳爺爺對她亂來，把他的那個放到她嘴巴裡面。」

、「（上次你女兒來法庭作證時，你女兒說是有伯伯對她作不舒服的事情，沒有提到被告二人，你女兒及你母親說的跟你今天所說的不同，有何意見？）（Ａ女落淚不答）。」

、「（是否你在警察局說的，都是照吳慶雲說的再說一遍，是不是這個意思？）（Ａ女點頭，大哭不止）。」

、「（你上次作證時，是否有看到吳慶雲坐在裡面，當時你是否很怕他？）（Ａ女點頭，大哭不止）。」

等語（原審卷第301-305頁）。

迨於檢辯交互詰問結束後，證人Ａ女於原審依職權訊問時則證稱：「（你女兒究竟是否有告訴你她被被告二人性侵害？）我女兒沒有跟我說被告二人對她性侵害，她是說吳爺爺有帶她去他家，摸她的下體。

（大哭）」、「（你到底是否有親眼看過被告二人對你女兒性侵害？）沒有。」

、「（被告是否有在晚上在便當店對你女兒性侵害？）我是聽吳慶雲說的。」

、「（吳慶雲目前是否還有去找你？）還是會，他會來我們家，他想找我跟我發生性行為。」

、「（你是否有看到或是聽你女兒說二位被告有對你女兒性侵害？）是吳慶雲跟我說的。」

、「（為何吳慶雲跟你這樣說，你就向警察、檢察官、法官說被告二人有這樣的情形？）因為吳慶雲說他有帶我女兒出去，他有威脅我叫我不要跟法官說。

我女兒現在在家扶中心，我說的是之前在家時，吳慶雲有帶我女兒出去。」

、「（警察開始調查之後，為什麼你還是依照吳慶雲的說法陳述？）吳慶雲威脅我，叫我不要跟法官說他有對我女兒性侵害。」

等語（原審卷第305-308頁）。

茲對照Ａ女於原審所陳述之內容，其於作證時情緒極度不穩定，且對性侵害Ｂ童之人係被告林光雄及同案被告林明德？抑或係案外人吳慶雲一節，亦說詞反覆，且又證稱係受吳慶雲威脅始於警詢中指認被告林光雄及同案被告林明德，則Ａ女歷次所為不利被告林光雄證言之真實性，實屬有疑。

㈤又雖Ａ女於本院前審97年11月5日審理時到庭作證又指認被告林光雄有性侵害Ｂ童，其證稱：「（妳以前說林光雄、林明德對Ｂ童有性交行為，是否真實？）真的。」

、「（妳怎麼知道被告2人有對Ｂ童性交？）在公園的時候，我女兒跟我說的，我女兒說她們2人有對她摸手摸腳並把性器官放在我女兒的下體。」

、「（妳有親眼看過被告2人對Ｂ童性交？）有的。」

、「（為什麼會看到被告2人對Ｂ童性交？）我出去買東西剛好回家的時候有看到。」

、「（林明德那次是你去上班回來看到，林光雄那次是晚上10點多妳回來時看到？）是的。」

、「（上述2次是否在同一天？）是隔天。

」、「（妳看過幾次被告2人對Ｂ童性交？）看過好幾次。

有在我家，也有在他們家。

看過他們2人各2次。

在我家他們1人各1次，他們家也有。」

、「（你在地方法院為什麼說是吳慶雲做的）因為被告的妹妹有威脅我，要我不要亂說話。

」、「（妳說被告的妹妹有叫妳不要亂說話，那妳就說實話就好了，為什麼會說是吳慶雲？」（Ａ女不語）。」

、「（被告2人有沒有威脅妳？）沒有，是他們的妹妹。」

、「（妳以前有說林光雄跟Ｂ童洗澡的時候，有侵犯Ｂ童，妳有親眼看到嗎？或是Ｂ童告訴妳的？）我女兒跟我說的。」

、「（妳有沒有看到Ｂ童被被告2人侵犯？）有。」

、「（妳看到被告2人如何侵犯妳女兒Ｂ童？）把我女兒的褲子脫下來，把他們的性器官放在我女兒的下體。

地點在我的房間，是林明德所為，我有阻擋，我對他說怎麼可以對我女兒亂來，林明德說說為什麼不可以。」

等語（本院上訴審卷第104頁背面、105頁正面、背面、106頁正面、背面）。

Ａ女於本院上訴審時又指稱被告林光雄有性侵害Ｂ童，且稱其有親眼看到云云，惟對照其前後文及所述情節，Ａ女所稱在住處所看到性侵害Ｂ童之人，似係指已經判處罪刑確定之同案被告林明德，故其上開上訴審證言就其究竟有無親眼看到被告林光雄性侵害Ｂ童一節，前後亦有矛盾。

再Ａ女於上訴審指認被告林光雄有對Ｂ童性侵害，並陳稱於原審法院作證時係受被告的妹妹威脅始改口稱被告林光雄兄弟沒有性侵Ｂ童等語。

惟依Ａ女所述，被告林光雄之妹妹只是有叫其「不要亂講話」，尚難有施何強暴脅迫手段而足以影響其證言；

且對照Ａ女於原審96年12月21日審理時之上開證言，其於該日庭訊亦曾稱：很怕吳慶雲，吳慶雲有威脅我等語。

可知，Ａ女之說詞一再反覆，且忽稱係受吳慶雲威脅才指認被告林光雄，又或稱係受被告林光雄家人威脅才不指認被告林光雄云云，則其於本院上訴審時又到庭指稱被告林光雄有性侵害Ｂ童一節，其可信性自然有疑。

況Ａ女於偵查最初階段之96年7月10日接受社工員訪談時亦堅稱被告林光雄兄弟沒有性侵害Ｂ童，而於斯時，Ａ女所為有利於被告林光雄之陳述，並非受被告家人影響所致，則Ａ女於本院上訴審時所稱原審係受被告妹妹威脅才不指認被告林光雄一節，是否可信亦非無疑。

㈥又關於Ａ女、Ｂ童歷次陳述證言之憑信性，本院上訴審時曾委託馬偕紀念醫院對Ａ女、Ｂ童二人為精神鑑定，依該院97年9月12日馬院醫精字第0970002291號函所附精神鑑定報告所載：（以下係該鑑定報告之部分內容，見本院上訴審卷第82頁背面、83頁）【鑑定日期】97年8月8日下午1時30分及8月19日。

【身體及精神狀態檢查】部分：Ｂ童由女性兒童青少年精神科醫師於兒童遊戲室進行會談，另外兩位醫師則在角落觀察，Ｂ童身材略瘦，表現活潑，可以在邀請下不需社工陪伴進入遊戲室，對陌生他人呈現不合宜之過度熱絡反應，對於簡單的問題可以主動回答，並在醫師引導下可以一邊玩組合房屋與玩偶，並看圖說故事，但態度防衛，常不加思索就以不知道回應，遊戲過程中防衛態度有時可較鬆懈。

表示目前是大班，由阿姨帶其上下學，可以充分表達其意思，在與案件相關的問題上，例如在遊戲說故事過程中，請Ｂ童找出一個玩偶代表壞人，詢問壞人是誰，Ｂ童回答：「有伯伯是壞人，摸我屁股，痛痛」，但陳述時表情情緒並無特別變化，仍繼續遊戲，醫師再問：「還有沒有別人摸屁股？」，回答：「沒有！」，「姊姊找警察把有伯伯抓起來！」醫師問：「這樣還會不會有人欺負妳？」，回答：「不知道！」，之後在看圖說故事中，Ｂ童曾主動表示還有壞人，惟請她再說清楚時，卻又表示不知道。

Ａ女則依一般鑑定程序進行會談，首先向其表明此次鑑定目的是受到法院委託而行之，所有內容均可能在法院審理時被揭露，醫師並不負擔保密責任，在Ａ女表示瞭解後，開始會談，對於過去童年及青少年生活工作等過程可以交代清楚，雖然反應較慢，但並未發現任何記憶問題，也沒有妄想及幻覺，言談大致切題，如果回答偏離主題，再提醒及澄清問題後，也可以針對問題回答，不過針對開放性問句，Ａ女較難表示其想法，封閉性問句或者舉例說明後，則可以較清楚回答；

之後在談到與此次案件相關內容時顯得情緒激動，表示他們欺負女兒，再澄清時，Ａ女可以說明另一位吳姓男子對於Ｂ童所為之事，例如：吳慶雲是父親的朋友，曾藉故帶Ｂ童去遛狗，說要檢查梅毒，Ｂ童曾向Ａ女表示吳慶雲弄她，下面痛等內容。

之後詢問林姓兄弟的事情，Ａ女則哭泣，表示不會講，而後在鼓勵下可說出林姓兄弟也曾對Ｂ童做出相同的事，地點則是在Ａ女及對方家中，再進入法律程序後，林姓兄弟的表妹曾找Ａ女溝通叫Ａ女不要亂講話等語；

總之，在整個會談過程中，如果未觸及案情，僅就一般生活經驗的問題，Ａ女均可以正常表達，只有在與Ｂ童相關案情上會出現哭泣及無法主動回答的情形，並無因為其智能問題明顯影響其表達能力。

【鑑定結果】略以：Ａ女係中度智能不足，在鑑定過程中對於一般問題能正常應對，在詢問林姓兄弟與Ｂ童受害相關問題上，才表現哭泣或無法詳細說明的情況，相較之下，另一吳姓男子對Ｂ童所為之性侵事件，Ａ女似乎可以較未受情緒影響表達說明經過，認為Ａ女有作證能力，不過在面對較大壓力情境或其他因素的干擾下，其表現可能受到更多影響或無法做出真實陳述。

Ｂ童係輕度智能不足，對於與被害相關事件仍具防備態度，與心理衡鑑結果中所述相符，而於男性心理師的害怕，也是常見遭遇性侵害兒童之表現，Ｂ童目前具備基本一般對答能力，Ｂ童應有相當作證能力。

㈦依上開馬階醫院鑑定報告所載，Ａ女、Ｂ童均有作證能力，Ｂ童表現符合常見遭遇性侵害兒童情形，於專業人業引導下，仍稱：壞人係「有伯伯」（即吳慶雲），沒有其他壞人摸屁股，要把「有伯伯」抓起來等語。

可知，Ｂ童於97年8月間於專業精神科醫師之鑑定下，就何人對其為性侵害一事，仍為與其於原審96年10月23日審理期日到庭作證時所稱係「有伯伯」一節相符。

而Ａ女於97年8月間之專業鑑定中，雖有稱被告林光雄有性侵害Ｂ童，惟其對於吳慶雲有性侵害Ｂ童一事，更能清楚陳述，不受情緒而影響，而Ａ女會因外壓力情境或其他因素之干擾，而無法做出真實陳述。

依上說明，Ｂ童於原審96年10月23日審理後迄至97年8月間，均未改變：「壞人是『有伯伯』、沒有被其他人摸」之說法，而Ａ女於原審及本院上訴審時則仍說詞反覆，且其於法院歷次作證時及於馬階醫院鑑定時，對被問及被告林光雄是否有性侵害Ｂ童一事，顯然情緒受到很大影響，則Ａ女於原審及本院上訴審時所為不利於被告林光雄之指述，依上開馬階醫院之鑑定結論，其證言之憑信性並非無疑。

㈧本案最初報案者並非Ａ女，而係案外人吳慶雲，業據Ａ女及吳慶雲於原審時證述明確（Ａ女部分見原審卷第123頁，吳慶雲部分見原審卷第103-104頁），並有吳慶雲於96年7月9日之警詢筆錄一份在卷可稽（15977號偵卷第31-33頁）。

依吳慶雲警詢筆錄所載，其係於96年7月8日上午11時為Ｂ童洗澡時，經Ｂ童告知下體疼痛，並說是遭乾爹及大阿伯性侵，一氣之下而向警方報案（15977號偵卷第32頁背面）。

故警方係因吳慶雲之報案始開始調查本案，Ｂ童並於96年7月9日至台北縣立醫院驗傷，而Ｂ童於96年7月9日12時40分檢驗之結果，無明顯身體外傷，僅處女膜裂傷，且係新鮮傷口，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份可稽（置放於偵查卷卷底袋內）。

是Ｂ童於96年7月9日12時40分檢驗時其處女膜所受裂傷猶係新鮮傷口，應係一、二天內遭外力所致，而對照Ａ女、Ｂ童二人上開所為不利被告林光雄之指述，顯然被告林光雄不可能如Ａ女、Ｂ童二人先前所指於96年6 月間至7月8日上午以前，有反覆以手指、性器等多次對Ｂ童性侵害之行為甚明，Ａ女、Ｂ童二人所為指述與Ｂ童驗傷結果明顯不符。

再Ａ女曾指稱被告林光雄有在其工作之便當店內性侵Ｂ童（原審卷第298頁），及Ｂ童於警詢中曾指稱被告林光雄有在便當店之小房間內對其性侵害（偵查卷第24頁）。

惟該便當店之老闆即證人陳維繽於原審時曾到庭證稱：「認識Ｂ童，她有來過便當店幾次，她媽媽下課時有把她帶來過。

她來時，她媽媽都在場，沒有一個人獨處的情形」、「（你是否曾經有看過、聽過或是聽說你們其他員工告訴你在你們店內發生任何性侵害的事情？）沒有。」

、「（你或是你們店內其他員工是否有看到或是聽到Ｂ童在你們店裡被性侵害？）沒有。」

、「（在被告林光雄、林明德上班的時間內，是否可能只有林光雄、林明德或是只有他們二人單獨在店內沒有其他人在的情形？）沒有，我們店裡有十幾個人，一直都有人在。」

、「（你是否可以敘述一下你們餐廳的環境？）地下室是車庫、倉庫，一樓是店面，二樓二個房間是二個師傅的宿舍，我們住三樓。」

、「（是否有任何隱密的小房間是你們老闆或是員工不會看到或是聽到聲音的地方？）沒有。」

、「（二樓的二個房間是否為二名被告的住處？）不是。

二名被告平時不會上去二樓，那不是他們的工作範圍。

那二個房間有上鎖，被告二人無法進入那二個房間」等語（原審卷第111-112、114-115頁）。

故Ａ女所指被告林光雄曾在其工作之便當店房間內性侵Ｂ童一節，與證人陳維繽所證明顯不符。

再Ａ女於偵查中曾指稱：其母親有在住處看過被告林光雄性侵Ｂ童云云（偵卷第98頁背面）。

惟Ａ女之母（即Ｂ童之外祖母）於原審時曾到庭證稱：被告去過我家睡覺兩次，去樓上的房間睡覺，我跟他們二人沒有關係，我知道是老吳（吳慶雲）性侵害Ｂ童，他常常小孩出去，除了老吳沒有別人性侵Ｂ童，我看過老吳性侵Ｂ童，在我家樓下客廳的沙發上，當時門都關起來，沒有聲音，我看到Ｂ童跟老吳，他拉鍊開開的，沒有拉上，他那一條都翻出來，都是老吳比較多，我沒有問老吳他們在做什麼等語（原審卷第119-121頁）。

是Ａ女之母證言亦與Ａ女所述完全不符，衡情Ａ女之母與被告林光雄不論認識與否，被告林光雄乃Ａ女男友林明德之哥哥，無任何交情可言，其若真有親見被告林光雄對其外孫女即Ｂ童為強制性交行為，當不可能為迴護被告林光雄而甘冒犯偽證罪之風險故為不實陳述，故Ａ女之母上開所證有利於被告林光雄之證言，應有相當可信性，則Ａ女所指其母親亦有看過被告林光雄在家裡性侵害Ｂ童一節，應非事實。

Ａ女、Ｂ童二人歷次證言有如上所述之諸多瑕疵，本院實難據此推認被告林光雄於96年7月間某日確有對Ｂ童為強制性交一次之犯行【檢察官係起訴被告林光雄自96年6月間至同年7月間有多次對Ｂ童為強制性交犯行，惟被告林光雄除被訴之於96年7月間某日有對Ｂ童為強制性交一次以外，其餘部分均已經原審判處無罪，並經本院上訴審駁回檢察官之上訴而無罪確定。

本院更一審之審理範圍僅限於林光雄被訴之於96年7月間某日有對Ｂ童為強制性交一次之犯行部分】。

再參以共同被告林明德與Ａ女係男女朋友關係，相較之下，共同被告林明德有更多機會接近Ｂ童，且林明德亦經本院上訴審判處強制性交罪刑，經最高法院駁回其上訴而確定；

另依卷證所示，案外人吳慶雲亦與Ａ女及Ｂ童母女關係密切，Ａ女曾多次指認吳慶雲有性侵Ｂ童，Ａ女之母亦指認性侵Ｂ童之人係吳慶雲，及Ｂ童於原審當庭及本院上訴審送醫院鑑定時均指稱「有伯伯」有摸其屁股，是壞人等語，則吳慶雲亦可能性侵害Ｂ童者之一，檢察官亦對其提起公訴，現仍在法院審理中。

故雖然Ｂ童有遭性侵害，但被告林光雄並非惟一有可能對Ｂ童為強制性交之人，Ａ女及Ｂ童之證言又有如上所述之重大瑕疵，自難採為被告論罪之證據。

五、綜上所述，本案除Ａ女及Ｂ童指述外，尚乏其他積極證據足資佐證被告林光雄於96年7月間某日有對Ｂ童為本案強制性交犯行，惟Ａ女及Ｂ童歷次所述關於被告林光雄是否確有性侵害Ｂ童一節，前後並非全然一致，其陳述即尚難達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍認有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，在無其他證據足以佐證被告確於96年7月間有Ｂ童強制性交一次之事實，自難僅以Ａ女、Ｂ童上開有瑕疵之證言，遽為被告不利之認定。

從而，被告被訴於96年7月間對Ｂ童犯加重強制性交罪部分，即屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告被訴此部分無罪判決之諭知，以免冤抑。

原審以被告此部分犯罪不能證明，諭知無罪之判決，經核並無不合，檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日