臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),488,20101228,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第488號
上 訴 人
即 被 告 劉宥成
選任辯護人 陳德峰律師
林于椿律師
唐福睿律師
上 訴 人
即 被 告 高舒琦
選任辯護人 鄭凱鴻律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3170號，中華民國97年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第6578號、第9555號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉宥成販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑玖年。

扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重各為零點玖肆公克、貳點伍叁公克）沒收銷燬之；

盛裝上開毒品之塑膠袋貳個及紅包袋壹個均沒收。

高舒琦幫助販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。

扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重各為零點玖肆公克、貳點伍叁公克）沒收銷燬之。

事 實

一、劉宥成、高舒琦係男女朋友關係，二人均明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得擅自販賣。

緣於民國（下同）九十六年三月十六日下午二時許，警方人員持搜索票至臺北縣新莊市○○路三八四號三樓，對犯罪嫌疑人鄭仁宗執行搜索後，雖未查獲毒品，惟因鄭仁宗坦承有施用第一級毒品海洛因，並向警方供出毒品來自劉宥成，警方乃授意鄭仁宗於同日下午二時二分、二時四十三分許，以其使用之00000000000號行動電話，撥打劉宥成使用之0000000000號行動電話與劉宥成聯繫，表示欲以新臺幣（下同）七千元購買四分之一錢（按一錢為三．七五公克，四分之一錢即０．九三七五公克）之第一級毒品海洛因，經劉宥成應允之，雙方約定在臺北縣新莊市○○路新莊運動公園附近交易。

劉宥成基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，高舒琦則基於幫助劉宥成販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，由劉宥成駕駛車號五Ａ－五五００號自小客車搭載高舒琦，高舒琦則提供其隨身所有之皮包供劉宥成置放欲販賣之海洛因，由劉宥成自高舒琦皮包內取出海洛因，以車內劉宥成之兄所遺之電子秤，秤得約定欲販賣予鄭仁宗所需之數量（淨重０．九四公克，另空包裝重０．一七公克），分裝後置於劉宥成身上，其餘部分（淨重二．五三公克，另空包裝重０．三六公克）仍置於上開高舒琦所有，隨身攜帶之皮包內，二人共同前往約定之地點，迨於同日下午三時四十五分許，抵新莊市○○路四十二號前，劉宥成欲與鄭仁宗交易時，為埋伏之員警當場查獲而未得逞，並在劉宥成身上起獲上開欲交付予鄭仁宗之海洛因一包，另在劉宥成駕駛之車號五Ａ－五五００號自小客車上扣得，非劉宥成或高舒琦所有之電子磅砰一台、在高舒琦所有，隨身攜帶之皮包內扣得海洛因一包（淨重二．五三公克，另空包裝重０．三六公克，係以包裝袋包裝，再置放於紅包袋內）及與本案無關之安非他命二包（共計毛重二．三九公克，係以包裝袋包裝，與海洛因同置於紅包袋內，另劉宥成、高舒琦涉犯施用第二級毒品部分，均由檢察官另案偵辦）。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、被告之選任辯護人主張：被告劉宥成、高舒琦警詢時之供述係出於警方威脅，非基於自由意志，且警方利用二次筆錄間之空檔，於中斷錄音時要求被告等配合警方辦案，該筆錄不具任意性，自無證據能力，證人鄭仁宗之警、偵詢證述，為審判外陳述，無證據能力（見原審卷第四０頁）云云。

惟查㈠所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachment evidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（subs tantiveevidence即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。

故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。

我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第三百二十八條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。

故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考。

最高法院著有九十七年度台上字第六五八五號判決意旨可參。

㈡本院未以被告二人及鄭仁宗之警詢陳述為認定被告犯罪事實之依據，惟按諸最高院上揭判決意旨，以被告二人警詢供述為彈劾證據，則非法所不許。

且被告之辯護人於本院審理時亦表示，不再爭執被告二人警詢陳述及證人鄭仁宗偵查中證述之證據能力，僅爭執證明力，捨棄勘驗被告警、偵詢筆錄，對原審所行勘驗沒有意見（見本院卷第六十二頁、六十三頁），合先敘明（最高法院發回意旨㈡）。

二、被告劉宥成於本院上訴審時主張，扣案物品為員警以非法誘捕偵查方式取得，不具證據能力云云（見本院上訴審卷第十七頁）。

惟查，按所謂司法警察之陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。

至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院97年度台上字第1289號判決參照）。

本件被告劉宥成係證人鄭仁宗主動供出之毒品來源，且依二人行動話之通聯記錄顯示，證人鄭仁宗於九十六年三月十六日下午二時許為警查獲後，同日下午二時二分、二時四十三分許撥打被告劉宥成行動電話洽談毒品交易時，二次通話時間分係短短十六秒、三十一秒（見原審卷第十八頁），顯見被告劉宥成原即有販賣毒品之意，始能與證人鄭仁宗迅速達成交易，並非原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，按諸上揭最高法院判決意旨所示，被告二人為警查獲時所扣得之毒品、電子秤等物，自非違法搜索扣押所得之物，應有證據能力。

三、次按本件認定事實所引用，除上開經被告爭執之部分，經本院審酌如上外，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。

綜上，依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告劉宥成、高舒琦均矢口否認有販賣第一級毒品、幫助販賣未遂犯行，被告劉宥成自偵查、原審、本院上訴審所辯均有不同（詳後述），迄本院審理時辯稱：伊及被告高舒琦身上之海洛因均係伊向「小偉」所購買，高舒琦身上之海洛因係伊放進去的，高舒琦不知情，伊二人均不知鄭仁宗打電話叫伊去新莊市○○路做什麼云云（見本院卷第六十四頁）。

被告高舒琦則於偵審中均辯稱：劉宥成是伊男朋友，他來找伊一起出去，伊不知道伊皮包內何以會有海洛因，皮包係伊九十六年三月十六日當天早上，去上班時放在劉宥成車上，嗣在下午二時休息時間後，劉宥成才來載伊出去，不知去新莊做何事云云。

惟查：㈠被告劉宥成與被告高舒琦於九十六年三月十六日下午三時四十五分許，由劉宥成駕駛車號五Ａ－五五００號自小客車搭載高舒琦，應鄭仁宗之電話邀約，在臺北縣新莊市○○路四十二號，新莊運動公園前為警查獲，自劉宥成身上扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０．九四公克，另空包裝重０．一七公克），另在高舒琦所有，隨身攜帶之皮包內扣得一紅包袋，內置海洛因一包（淨重二．五三公克，另空包裝重０．三六公克）、安非他命二包（共計毛重二．三九公克）、在該車前座置物箱查獲電子磅秤一台之事實，為被告二人供承在卷，且上開扣案白色粉末，經驗含海洛因成分，重量如上，白色結晶經初步檢驗結果呈安非命反應，重量如上，均分別有法務部調查局九十六年十月一日調科壹字第０九六二三０七０三五０號０九六二三０七０三四０號函鑑定書（見原審卷第十三、十四頁）、臺北市政府警察局刑警大隊毒品初步檢驗報告（見九十六年偵字第六五七八號卷，下稱偵查卷第五十一頁）各一紙在卷可參，上開事實堪以認定，合先敘明。

㈡證人鄭仁宗於九十六年四月二十四日偵查中已證稱：有跟被告二人買過海洛因六、七次，高舒琦拿給我兩次，其他都是劉宥成給我的，我都是跟劉宥成聯絡，我不記得他的行動電話，都約在新莊的運動公園，我都叫他「哈啦」。

九十六年三月十六日當天，是警察叫我打電話的，叫我約他出來，跟他說要買海洛因，他說七千元，就到運動公園來了，他身上有被查到海洛因與安非他命。

他女朋友也有一起過來。

九十六年一月底開始向他買，最後一次是九十六年三月十五日，隔天警察就來抓我，四分之一價錢是七千元，八分之一價錢是三千五百元等語（見偵查卷第八十四至八十五頁）。

而證人李孟驊於原審九十七年一月三十一日審理時亦證稱：鄭仁宗是我們持搜索票去搜索逮捕，是檢察官指揮辦鄭仁宗販賣毒品案件，印象中是鄭仁宗主動提供海洛因來源，向我們同事講他的海洛因來源是劉宥成等語（見原審卷第一三四至一三六頁）。

再警係依監聽記錄查獲鄭仁宗（按指鄭仁宗之監聽記錄）後，鄭仁宗始供出海洛因來源為被告劉宥成，並在警察面前打電話給被告劉宥成，衡情自係以向劉宥成購買海洛因為由，要求劉宥成至新莊運動公園，若係以合資購買為由，要求劉宥成至該處，顯難達警察之要求。

況證人鄭仁宗於偵查時已證稱，當時是向被告劉宥成表示購買四分之一海洛因，價錢是七千元，而被告劉宥成為警查獲時，其身上扣得之海洛因適為淨重０．九四公克（約四分之一錢，按一錢為三．七五公克，四分之一錢即０．九三七五公克），與證人鄭仁宗於偵查中所證，向被告劉宥成表示購買四分之一錢海洛因之數量相符。

再參以被告劉宥成所使用之0000000000號、證人鄭仁宗使用0000000000號行動電話門號，於九十六年三月十六日之雙向通聯紀錄（見原審卷第十七頁、十八頁）顯示，鄭仁宗於九十六年三月十六日當日為警查獲前，未曾與被告劉宥成聯絡，是證人鄭仁宗於原審九十七年一月三十一日審理時證稱：我是經「阿偉」介紹認識劉宥成，「阿偉」是我買海洛因的藥頭。

九十六年三月十六日我先被警察抓到，警察在我身上搜不到毒品，就問我以前的藥頭是什麼人，剛好那天早上劉宥成打兩、三通電話給我，警察直接從我手機裡面找到劉宥成的電話，警察問我劉宥成是不是藥頭，我就說我是跟他一起買的，警察叫我打電話給劉宥成叫他過來，因為警察說他有監聽，平常我打電話叫他過來，他就知道是要拿海洛因來新莊公園，差不多是拿三、四千元左右，我忘記警察叫我打電話這次，有沒有跟劉宥成講要買多少錢云云（見原審卷第一三０頁）。

證稱係打電話與被告劉宥成合資購買云云，顯係事後迴護被告劉宥成之詞，諉難採信。

應以渠偵查中所證始與事實相符。

二、被告二人雖均否認有販賣、幫助販賣海洛因予證人鄭仁宗之事實，惟：㈠被告劉宥成之陳述如下：⒈九十六年三月十七日偵查中供稱：扣案海洛因是「阿偉」叫我拿去給「阿宗」（即鄭仁宗），他叫我跟「阿宗」收七千元給他，他叫我別打開，我不知道紅包有什麼東西等語（見偵查卷第六十八頁）。

⒉九十六年五月二十九日偵查中供稱：自伊身上扣得之一小包海洛因係九十六年三月十五日凌晨在我家，向小偉購買，買了五千元等語（見偵查卷第九十一頁）。

⒊九十六年六月二十八日偵查中供稱：「阿宗」打電話給我，我以為是要還我錢，所以去新莊運動公園。

但電話中沒有說要做什麼。

扣案海洛因均係前一日晚上「小偉」賣給我的，已經很晚了，隔天帶在身上可以用，所以帶毒品去，我以為放在高舒琦身上比較不會被臨檢等語（見偵查卷第一０五至一０六頁）。

⒋原審九十六年十月八日準備程序供稱：那天是鄭仁宗打電話給伊，他電話中沒有說什麼，只叫伊過去找他，伊到達後打電話給他，警察就過來了，伊身上的毒品是「小偉」當天中午給伊的，他是要請伊試用的等語（見原審卷第四０頁）。

⒌原審九十七年一月三十一日審理時先供稱：身上扣到這海洛因是「小偉」送的，高舒琦包包內是我與鄭仁宗合買，嗣改稱，說錯了，伊身上那包海洛因是伊和鄭仁宗一起合資購買，要交給鄭仁宗的，應該有四千元的量，而在高舒琦皮包內那包海洛因是伊放進去的，那是「小偉」送給伊的等語（見原審卷第一三九至一四０頁）。

⒍於本院上訴審審理時具狀陳稱：伊與鄭仁宗電話聯絡，並非約定買賣海洛因，而係合資購買，伊係將合資部分交予鄭仁宗而已（見本院上訴審卷第十七頁）。

㈡綜觀被告劉宥成歷次供述，就扣案海洛因取得之時間、原因，交付鄭仁宗與否、交付之之理由，無一次相同，實無從認定者為真，是被告劉宥成所辯，均不足為其有利之認定。

且依證人鄭仁宗所證，四分之一錢海洛因之市價為七千元，而被告劉宥成時稱，扣案海洛因係「小偉」無償提供其試用，惟試用之數量竟可多達一錢，若如被告劉宥成於原審審理時所供，贈予部分係含在自高舒琦包包內扣得之海洛因內，則伊尚未試用，不知感覺如何，又豈會先向「小偉」購買，且伊既身攜鄭仁宗與之合資購買之毒品，應鄭仁宗之電話邀約，與鄭仁宗會合，又豈會不知鄭仁宗找伊何事，益證被告劉宥成所辯在在與常情相違，無一可採。

㈢劉宥成所使用之手機號碼是0000000000號，證人鄭仁宗使用之行動電話門號為0000000000號等情，業據被告劉宥成自承及證人鄭仁宗證述在卷，證人鄭仁宗於九十六年三月十六日下午二時許，為警持搜索票在臺北縣新莊市○○路三八四號三樓為警獲後，打電話約被告劉宥成至新莊市運動公園，被告劉宥成、高舒琦於同日下午三時四十五分為警在該處查獲等情，亦據本院認定如前。

再證人鄭仁宗於九十六年三月十六日下午二時許為警查獲後，於同日下午二時二分、二時四十三分許撥打被告劉宥成上開電話，直接與被告劉宥成聯繫，劉宥成於該日下午二時二分位於台北市○○區○○路一段四十七號附近，同日時四十三分位於新店市安坑大湖底小段二一六地號附近，於同日下午三時二十八分，已位於台北縣中和市○○路一一八０號附近、三時三十九分位於台北縣新莊市○○路三０五巷九號附近，分別撥打證人鄭仁宗之上開電話與證人鄭仁宗聯繫，有被告劉宥成、證人鄭仁宗二人使用之上開行動電話門號，於九十六年三月十六日之雙向通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第十七頁、十八頁）。

且依上開通聯紀錄顯示，當日鄭仁宗於為警查獲前，未曾與被告劉宥成聯絡過，上開通聯亦無劉宥成於警詢時所供，與「小偉」聯絡時撥打之0000000000、0000000000號電話（見偵查卷第三０頁）之通聯記錄，且九十六年三月十六日下午二時二分至同日時四十三分間，除證人鄭仁宗外，被告劉宥成未與任何人有通聯之情形，是被告劉宥成顯不可能因證人鄭仁宗打電話表示要合資購買海洛因後，旋由被告劉宥成向「小偉」購買，再交予鄭仁宗，益見被告劉宥成所供與證人鄭仁宗於原審審理所證，證人鄭仁宗打電話予被告劉宥成，表示二人合資購買云云，均與事實不符，並無可採。

應係證人鄭仁宗為警查獲後，打電話向被告劉宥成購買四分之一錢海洛因，被告劉宥成原即持有足夠供販賣予鄭仁宗之數量，而應允之，攜帶約定數量之海洛因至新莊市運動公園交予證人鄭仁宗，始與事實相符。

再被告劉宥成雖於警詢陳稱：高舒琦說，她跟我去找「小偉」時侯，「小偉」有動她皮包。

我不知道他身上有這些毒品，直到警察查獲時始悉等語（見偵查卷第三０頁）、被告高舒琦於警詢時所供，可能是我之前去中和南勢角找一個綽號「小偉」的男子，有動我皮包，東西可能是他放進去的，我以為是錢等語（見偵查卷第三十七頁）亦非事實。

且「小偉」何須在被告劉宥成不知情之情況下，將價值不菲之海洛因置於其女友被告高舒琦包包內，而依被告劉宥成所供，伊係向「小偉」購買海洛因，「小偉」何須將金錢置於劉宥成女友皮包內，益證二人上開警詢供述違反常情，難以採信。

是扣案海洛因應非被告劉宥成接到證人鄭仁宗電話後，始向「小偉」取得，應可認定。

㈣雖被告高舒琦辯稱，不知伊包包內有海洛因云云，惟：⒈被告高舒琦於景美之便當店上班，九十六年三月十六日下午二時許下班後，由劉宥成搭載至新莊運動公園，並自其隨身包包內扣得海洛因等情，業據被告二人自承在卷。

再參以上開通聯紀錄所顯示之基地台情形可知，被告劉宥成於九十六年三月十六日二時以後，自台北市○○路前往景美搭載被告高舒琦，二人再行經新店、中和，同往新莊，於當日下午二時四十三分前，被告高舒琦已在被告劉宥成之車上，被告高舒琦自悉劉宥成將前往新莊交付海洛因予證人鄭仁宗。

雖被告高舒琦辯稱，不知伊皮包內有海洛因，該物自何而來云云，惟查，證人即同案被告劉宥成於本院上訴審審理時固證稱：鄭仁宗打電話給我後，我就去中和跟「小偉」購買毒品，購買完後再去載高舒琦，她在景美便當店剛好下班，我去找高舒琦時，跟她說去新莊找朋友，毒品是在中和忠孝街那裡放進去等語（見本院上訴審卷第六十五至六十六頁），惟此與上開通聯紀錄所示，被告二人應係一同行經中和，是被告劉宥成所證，渠先自行前往中和與上開通聯紀錄所示情形已有不符，亦與被告劉宥成於九十六年六月二十八日偵查時供稱，海洛因是「小偉」賣給我的那天晚上（按依其於同年五月二十九日所供，應係三月十五日凌晨），我就直接放在高舒琦的包包裡等語（見偵查卷第一０五頁）不符，自難採被告高舒琦有利之證據。

至被告二人於警詢所供，高舒琦皮包內之海洛因係「小偉」所放云云，已不可採，而被告劉宥成所證，係渠自行前往中和「小偉」拿取海洛因，置於被告高舒琦之皮包內亦不可採，亦如前述。

⒉再被告高舒琦於原審審理時供稱：我的包包放在劉宥成的車上，我早上上班的時候，就把包包放在劉宥成的車上，我只有把零錢拿下車，但包包裡面有一些女性的用品，所以我才會帶包包。

是被查獲當天早上放在劉宥成車上等語（見原審卷第一四０頁），供稱皮包係被查獲當天早上始放在劉宥成車上，包包內有女性用品，故帶包包。

衡情女性使用之隨身皮包內均置有個人常用物品，一般均會隨身攜帶、隨時翻找其內物品加以使用，被告高舒琦既因其內有女性用品始攜帶包包，焉有可能於早上上班時未帶下車，致生未能使用其內物品之不便，而僅攜帶零錢下車之理。

縱如被告高舒琦於警詢所供，已知悉「小偉」有放置物品在其皮包內，惟該皮包為隨身所攜，豈容不詳姓名之人隨意將不明物品置於其皮包內，而不即時加以詢問、檢視，直至為警查獲始推稱不知之理。

況被告劉宥成與高舒琦係男女朋友，關係密切，明知海洛因係屬違禁物，置放在皮包內隨時有遭查獲之危險，要無任意自行將價值不菲，且危險性高之第一級毒品海洛因放入不知情之被告高舒琦皮包內，而未告知被告高舒琦之理，顯見被告高舒琦知悉其皮包內有被告劉宥成所置放，用以販賣之海洛因，被告高舒琦辯稱不知情，被告劉宥成證稱高舒琦不知情云云，均無可採。

再依上開通聯紀錄所示，被告劉宥成係接獲證人鄭仁宗向其購買海洛因之二次電話期間，前往搭載被告高舒琦，而依鄭仁宗於偵查中之證述可知，渠向被告劉宥成購買海洛因四分之一錢，價格七千元，八分之一錢，價格三千五百元等語（見偵查卷第八十五頁），是證人鄭仁宗向被告劉宥成購買海洛因，數量不定，應係被告劉宥成接獲證人鄭仁宗之電話後，以車內其兄留存之電子秤，自被告高舒琦所有之包包內取出海洛因分裝而來，而被告高舒琦未參與本件證人鄭仁宗與被告劉宥成聯絡購買毒品之交易事宜，亦未為交付或其他販賣毒品之構成要件事項，僅係知悉上開交易行為，尚難認其與被告劉宥成間，就本件販賣毒品行為，有犯意聯絡、行為分擔，惟其知悉上開交易行為，並提供其所有之皮包，供被告劉宥成置放欲行販賣予證人鄭仁宗之海洛因之行為，對被告劉宥成販賣海洛因予證人鄭仁宗之行為自有施以助力，應成立販賣行為之幫助犯。

㈤再被告等於九十六年三月十六日為警查獲後，經警採集二人尿液送驗結果，均呈安非他命類陽性反應及鴉片類陰性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告二份在卷可按（見偵查卷第七十六頁、八０頁），被告劉宥成亦供稱，伊未施用海洛因，「小偉」欲提供海洛因予伊試用，被告高舒琦亦僅供稱，安非他命始為伊所有，是二人均無施用海洛因之惡習，顯見被告共同持有上開海洛因二包，係欲供販賣而非供自己施用無訛。

三、按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。

但在販入後連續賣出之場合，其第二次以後之賣出行為，倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院九十年度台上字第七０三０號判決意旨可資參照）。

查證人鄭仁宗為配合警方查緝而向被告劉宥成佯稱欲購買毒品海洛因，實際上並無買受之真意，惟被告劉宥成既有販賣毒品之故意，且依約攜帶海洛因毒品前來交付，已著手實施販賣毒品之行為，雖因證人鄭仁宗原無購買之真意，而係在協助警察辦案，以求人贓俱獲，致不能真正完成販賣行為，但仍應論以販賣未遂。

又查被告等均否認犯罪，且毒品又屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，致無法確切查明被告等販售海洛因之實際進價而計算其等獲利數額。

但被告等自身均有施用第二級毒品甲基安非他命毒品之習性，並未施用海洛因，且被告劉宥成之工作為賣水果，業經其於原審審理時供承在卷（見原審卷第一三八頁），顯見其收入不豐，衡情當無以無償或低於原購買毒品價格之代價，將毒品提供予他人。

況一般民眾普遍認知販賣毒品海洛因乃屬非法交易，政府查緝森嚴，且重罰而不寬貸，被告等倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年度台上字第三一六四判決可資參照）。

職是，被告劉宥成以七千元販賣四分之一錢海洛因予鄭仁宗之行為，主觀上有營利意圖，洵堪認定。

至被告高舒琦明知被告劉宥成有上開販賣海洛因營利之意圖，仍提供其皮包供被告劉宥成置放供販賣用之海洛因，對被告劉宥成之販賣行為提供助力，自應成立幫助犯。

四、綜上所述，證人鄭仁宗係為警查獲後，在警方授意下，撥打被告劉宥成使用之上開行動電話，向被告劉宥成以七千元購買四分之一錢（即０．九三七五公克）之海洛因，被告高舒琦在旁提供幫助行為至臻明確。

被告二人前開辯解，顯係卸責之詞，委不足採，被告劉宥成販賣第一級毒品未遂、被告高舒琦幫助劉宥成販賣第一級毒品未遂犯行，事證明確均堪認定。

再被告劉宥成於本院上訴審時，業經以證人身分經被告高舒琦詰問在卷，且本件事證已明，被告高舒琦於本院審理時再行請求詰問證人劉宥成，核無必要。

五、論罪科刑：㈠按被告二人為犯罪行為後，毒品危害防制條例第四條業已修正，並於九十八年五年二十日公布，按法規之制定與修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又按法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。

故修正後毒品危害防制條例第四條應於九十八年五月二十二日發生效力，是被告犯罪後法律已有變更。

查毒品危害防制條例第四條第一項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，比較上開修正前後之規定，犯罪構成要件並未變動，僅修正後之罰金數額提高，故以修正前之規定較有利於被告。

㈡查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。

核被告劉宥成所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。

被告高舒琦所為，係犯刑法第三十條第一項、修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之幫助販賣第一級毒品未遂罪。

公訴意旨雖認被告高舒琦此部分行為係犯販賣第一級毒品罪嫌，惟經本院審理結果，被告高舒琦僅成立幫助販賣第一級毒品罪。

又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故檢察官雖起訴被告高舒琦犯共同販賣第一級毒品罪嫌，本院改依該罪之幫助犯論處，依上述說明，尚無變更起訴法條之必要（最高法院九十九年台上字第五七四一號判決意旨參照）。

且被告高舒琦自始否認知悉其皮包置有海洛因，否認其與被告劉宥成有共同販賣第一級毒品行為，是本院認其所為為幫助販賣行為，並無妨礙其訴訟防禦權之行使。

被告高舒琦幫助同案被告劉宥成販賣第一級毒品予證人鄭仁宗，所為惡性自較實際為販賣毒品交易行為之同案被告劉宥成為低，爰依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之。

被告劉宥成持有第一級毒品海洛因進而販賣、被告高舒琦進而幫助販賣，持有之低度行為，各為販賣、幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告劉宥成已著手於販賣第一級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。

被告高舒琦幫助被告劉宥成販賣第一級毒品行為而未遂，除依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑外，再依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之。

檢察官認被告高舒琦所為，應與被告劉宥成成立共同販賣毒品未遂罪，尚有誤解。

㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第五十九條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例意旨）。

經查：被告等並非販毒之大中盤，藉由販賣毒品獲取之利益甚微，對於他人及國家社會侵害之程度非鉅，依其所犯情節，如科以法定最輕刑度，猶屬過重，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚堪憫恕，均應依刑法第五十九條規定遞減輕其刑。

六、原審據予論罪科刑，固非無見。惟㈠原判決認定：「被告劉宥成、高舒琦係男女朋友關係，其二人均明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得擅自販賣之，竟基於共同販賣第一級毒品海洛因從中牟利之犯意聯絡，向真實姓名年籍不詳之人，販入約一錢重之第一級毒品海洛因，伺機出售．．．」，與事實不符，且如原審前開事實之認定，被告等係以營利為目的將毒品購入，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪（最高法院九十三年度台上字第一一０號判決意旨參照），乃原判決卻又認定被告等係成立販賣毒品未遂罪，自有未洽。

㈡被告高舒琦就本件販賣毒品應成之幫助犯，原審誤為共犯，亦有未洽（最高法院發回意旨㈠）。

被告等上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，但原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。

爰審酌被告等素行、智識程度，被告劉宥成為一己私利而販售具成癮性之第一級毒品營利，被告高舒琦為幫助販賣行為，影響國民身心健康，助長社會不良風氣，兼衡其販售毒品之數量、販售行為因未遂而尚未有所得及犯後否認之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

七、沒收部分：㈠扣案之第一級毒品海洛因二包，淨重分別為０．九四公克、二．五三公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。

㈡另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第三十八條第一項第二款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，始符合沒收之原則（最高法院八十七年八月四日八十七年度第七次刑事庭會議決定參照）。

查，至盛裝上開毒品之包裝袋二個具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，另紅包袋一個，目的在掩飾或供辯識之用，均係供販賣毒品所用之物，且屬被告劉宥成所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，在被告劉宥成項下宣告沒收之。

㈢次按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院九十四年度台上字第四二六五號判決意旨可資參照），經查：前開扣案之電子磅砰一個，被告劉宥成供稱係屬其兄劉泳進所有，且乏確據證明係其所有，乃不另宣告沒收。

另被告劉宥成販賣毒品海洛因予證人鄭仁宗時聯絡使用之行動電話及門號0000000000號ＳＩＭ卡，持機人係蔡吉龍，有和信電訊公司函在卷為憑（見原審卷第十六頁），非被告劉宥成所有，亦不予宣告沒收。

又被告劉宥成雖欲以七千元販賣海洛因予鄭仁宗，但因止於未遂，實際並未取得該筆款項，毋庸宣告沒收。

㈣又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；

又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。

惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，無庸為沒收之諭知。

是上開扣案盛裝上開毒品之包裝袋二個、紅包袋一個，係被告劉宥成所有，非被告高舒琦所有，無庸於被告高舒琦項下沒收。

至高舒琦所有之隨身包包，固為被告高舒琦用以幫助被告劉宥成販賣第一級毒品所用之物，惟未扣案，且非違禁物，為免將來執行困難，爰無庸諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項（修正前）、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十條第二項、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 吳啟民
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。