臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),521,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第521號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 程塞特
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第214號，中華民國99年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵緝字第2712號、99年度偵字第11號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於幫助施用第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。

程塞特明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、程塞特前於民國81年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以82年度上訴字第1838號判處有期徒刑6年4月確定；

又於82年間，因偽造有價證券案件，經臺灣臺北地方法院以82年度上訴字第5319號判處有期徒刑3年確定，上開2案件復經定應執行刑為有期徒刑9年確定，甫於94年6月21日縮刑期滿執行完畢。

詎其猶不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法查禁之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，由程塞特於97年9月24日上午9時前之某時，在不詳地點，向綽號「阿寶」之真實姓名年籍不詳成年男子以每公克新臺幣（下同）3千元之價格，購得3公克之安非他命，復於同日上午9時許，在臺北縣中和市○○路上某早餐店內，將上開3公克之安非他命原價轉讓予葉凱怡，而葉凱怡旋即於同日下午將之出售完畢（惟葉凱怡事後並未將9000元交給程塞特）。

二、案經臺北市政府警察局中山分局、臺北縣政府警察局中和第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，並於92年9月1日施行，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。

查證人葉凱怡已於原審到庭具結作證，業經上訴人即檢察官、辯護人進行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，且其於原審，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，是證人葉凱怡於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，其當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為本案之證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

檢察官、被告程塞特及辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序及審理時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告雖坦承確有介紹葉凱怡向綽號「阿寶」之男子購買毒品，並幫葉凱怡支付購毒價款之事實，惟辯稱：葉凱怡跟我要「阿寶」的電話，是她直接和「阿寶」聯絡，東西是「阿寶」親自交給她的云云。

二、經查：

（一）證人葉凱怡於原審審理時雖到庭證稱：毒品是我自己去跟「阿寶」拿的云云（見原審卷第19頁反面），惟其對於該名綽號「阿寶」之男子係於何時、何地及如何交付毒品予自己等交易情節，均已無從記憶，是其此部分證言之真實性，已非無疑。

又依葉凱怡所持用門號0000 000000號行動電話之通訊監察譯文顯示，被告確曾於97年9月24日下午2時45分許，以其所持用門號0000000000號與葉凱怡聯繫，並詢問：「你那個錢何時要給我？你不是出完了嗎？」等語，復於同日晚上7時32分許，再以門號0000000000號行動電話與葉凱怡聯繫，向葉凱怡詢以：「那你錢要怎樣拿給我？」葉凱怡答以：「我在回去的路上了。」

被告又稱：「等一下你錢要給我，我才能給人家。」

等語，此有葉凱怡所使用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可按（見97偵22902卷 (三)第148頁、第149頁），而被告、證人葉凱怡亦不否認上開通話內容係被告為追索葉凱怡積欠之價款9千元。

衡諸常情，倘上開毒品係葉凱怡本人向綽號「阿寶」之男子拿取，綽號「阿寶」之男子理應直接向葉凱怡索討上開毒品之對價，何以係由被告向葉凱怡索討上開毒品對價？況被告於原審亦自承：「關於葉凱怡部分，是我去買3公克安非他命，價錢9千元，剛好她在中和連城路的家，她說這個先讓給我，我說錢何時給付？她說下午就給我……，事實上是我買回來，她跟我要的」、「我承認有交毒品給葉凱怡，但是我沒有販賣，……。

通訊監察譯文上面我只是介紹別人買或是我自己買毒品來用，但我本身並沒有販賣」、「販賣毒品部分，我否認，我沒有販賣毒品給葉凱怡，都是我去跟一個綽號『阿寶』的人去買的，買回來之後，在我家樓下路邊的早餐店的咖啡座遇到葉凱怡，她問我有無東西，我說我剛剛買來，她要向我買，她說先給她用，晚上再還給我。

我當時是用9千元購買3克毒品，我是將3克的毒品交給葉凱怡」、「（你是交付毒品葉凱怡當天，才去買毒品的嗎？）是同一天，但是我是去買毒品之後，回來碰到她的，但是她早上拿走毒品之後，我就下午打電話給她，後來到了晚上她就不接電話。

她當時說要下午還給我」等語（見原審卷第22、23、42頁）。

是證人葉凱怡所稱：毒品非被告所交付一節，及被告嗣後翻異前詞否認有交付毒品與葉凱怡云云，均顯屬事後推諉之詞，殊無足採。

（二）再者，葉凱怡雖確有施用第二級毒品安非他命之習慣，此亦據證人葉凱怡證述屬實。

然被告所交付與葉凱怡之安非他命3公克，究係葉凱怡自行施用完畢或是尚有轉送友人之情，證人葉凱怡前後證述不一，已難採信。

依系爭通訊監察譯文記載，被告詢問：「你（指葉凱怡）那個錢何時要給我？你不是『出完』了嗎？」葉凱怡答以：「早就『出完』了，我剛剛就要給你了……」等語（見偵查卷第148頁），而所稱「出完」依系爭通訊監察譯文之前後文義相互勾稽，為買賣毒品者所通用之行話「賣完」之意，即指被告交付予葉凱怡之3公克安非他命，葉凱怡於收受當日下午即已賣完。

再徵之被告於98年12月8日第一審聲押庭訊問時供稱：「我當時知道葉凱怡在賣藥（指毒品），我想說她東西賣完了，總應要把錢還給我，我希望葉凱怡把錢還給我，因為葉凱怡有去賣東西，才可以還錢給我，我介紹別人向她拿東西，因為她沒有賣就無法還錢給我，葉凱怡向我借不少錢要還給我，也是要把東西賣掉之後才有辦法還給我。

譯文中我是幫葉凱怡介紹，說我這邊有比較便宜的，我都是介紹，我並沒有幫忙葉凱怡調貨，我是介紹葉凱怡去拿比較便宜的東西，因為我人面比較熟，我可以介紹葉凱怡去找誰，他的東西比較便宜，我差不多百分之九十都是介紹葉凱怡去哪邊買毒品，確實的情形也是這樣子，我介紹葉凱怡去向好幾個人去拿東西」等語（見原審聲羈字卷第13頁反面、第14）；

於原審審理中對於審判長提示系爭通訊監察譯文請其表示意見時，被告亦供述：「沒有意見。

她（指葉凱怡）在賣安非他命，她說她賣完安非他命後，錢就會還給我」等語（見原審卷第51頁）；

葉凱怡亦於99年1月20日偵查中坦稱：我確實有販賣安非他命等語（見偵緝卷第63頁），且葉凱怡涉有販賣毒品罪嫌部分，業經檢察官提起公訴，並經判處罪刑在案，復有台灣台北地方法院檢察署97年度偵字第22902、21776號，97年度毒偵字第3224、3389、3390號，及原審法院99年度上訴字第489號刑事判決在卷可憑（見原審卷第69頁至第92頁）。

是被告交付予葉凱怡之3公克安非他命，係供葉凱怡販賣之用，且葉凱怡於收受當天下午即已將之出售完畢，應堪認定。

（三）末按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；

苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；

若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。

檢察官雖認被告係基於營利意圖，在97年9 月24日前之某時，與葉凱怡接洽、聯絡後，以9千元之代價，販售3公克之安非他命予葉凱怡。

惟檢察官認定被告販賣第二級毒品罪嫌所憑之依據，係以證人劉筱凰於偵查中具結證稱：被告會主動打電話詢問我要不要購買安非他命等語（見偵緝卷第60頁），及被告與證人葉凱怡所使用門號0000000000、00000000 00、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見97偵22902卷 (三)第79頁、第140頁至第149頁、第276頁至第295頁）。

然依上開被告與葉凱怡於97年9月24日下午2時45分許及同日晚上7時32分許之行動電話通訊監察譯文，僅足認被告確有於交付毒品與葉凱怡後，向葉凱怡索討毒品對價之事實，尚無足遽認被告有營利之意圖。

且證人葉凱怡於原審亦明確證稱：我透過被告跟「阿寶」拿毒品，並沒有給被告任何好處，只是因為被告認識「阿寶」，所以可以比較便宜等語（見原審卷第73頁反面），益徵被告並無從中獲取利益。

是尚難僅因被告向葉凱怡索討毒品價金，即據以推認被告有獲利之意圖。

則在無其他確切證據足資證明被告有從中賺取差價或扣取毒品之情形下，依「罪證有疑、利於被告」之法理，顯難遽以販賣毒品罪相繩，僅得認被告係以原價轉讓3公克之安非他命予葉凱怡。

至證人劉筱凰於偵查中雖證稱：被告有主動打電話問我要不要安非他命，他要幫我介紹跟別人買等語，然此要與被告有無販賣安非他命與葉凱怡無涉。

又依被告所持用門號000000 0000號行動電話之通訊監察譯文顯示，固足認被告確有使用上開行動電話，與「高傑」、「小華」、「阿狗」等人聯繫，對話內容並曾談及「硬的」一詞，惟此等均非被告與葉凱怡間之通話內容，與被告本件犯行並無相關，亦尚難僅因被告與他人間之通話內容曾提及「硬的」（指安非他命）乙節即據為被告販賣毒品予葉凱怡之佐證。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、按安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，有該署97年8月21日衛藥字第0970037760號函可參。

再藥事法所規範者，係藥事之管理；

所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。

而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行政院衛生署函可資參照。

故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除轉讓之安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字第397號判決參照）。

查本件被告雖於犯罪事實欄所示之時間轉讓安非他命予葉凱怡，惟被告轉讓安非他命之數量未達行政院所發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準，是無從依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，自應優先適用藥事法之規定處罰。

核被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告持有安非他命之低度行為，應為其所犯轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟檢察官不能證明被告確有販賣犯行，業如前述，又檢察官既已於起訴書事實欄詳載被告持有安非他命及交付安非他命予葉凱怡之事實，核與被告轉讓禁藥犯行之社會基本事實相同，法院自應依法變更起訴法條。

又被告有如事實欄所載之論罪科刑暨執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審認被告僅涉犯幫助他人施用毒品犯行，與法未合。

檢察官上訴理由認被告係涉犯販賣第二級毒品罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告明知含有禁藥性質之第二級毒品安非他命，有害他人身心健康，為刑法法律所禁止持有及施用之物，卻無視法令，以轉讓上述毒品之方式使他人取得毒品俾販賣，戕害他人身心健康，危害社會秩序，及其轉讓毒品之動機、目的、數量，復考量其犯後態度及所生之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日