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臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第574號
上 訴 人
即 被 告 林鴻麒
選任辯護人 陳學驊律師（扶助律師）
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3299號，中華民國98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第8314號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審（99年度台上字第7807號），本院判決如下：
主 文
原判決關於林鴻麒殺人未遂部分及定執行刑部分均撤銷。
林鴻麒殺人未遂，處有期徒刑陸年，扣案如附表一編號一、附表二及未扣案之附表一編號二所示之物沒收。
事 實
一、林鴻麒前於民國93年間因竊盜及偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以93年度訴字第492號分別判處有期徒刑1年、6月，定應執行有期徒刑1年5月確定，另因毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以93年度易字第1047號判處有期徒刑8月確定；
又因偽造文書案件，經板橋地院以94年度簡字第26號判處有期徒刑5月確定；
嗣於94年間，因毒品案件，經臺北地院以94年度易字第1080號判處有期徒刑10月確定，另因竊盜及偽造文書案件，經板橋地院以95年度簡字第203號分別判處有期徒刑6月、5月，並定應執行刑有期徒刑10月確定，復因毒品案件，經板橋地院以94年度訴字第3084號判處有期徒刑10月確定，又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以94年度易字第691號判處有期徒刑6確定，上開各罪接續執行，其中臺北地院93年度訴字第492號所處各罪刑，經板橋地院以96年度聲減字第5348號裁定減刑並定應執行有期徒刑8月又15日，而臺北地院94年度易字第1080號、板橋地院95年度簡字第203號、板橋地院94年度訴字第3084號及士林地院94年度易字第691號所處各罪刑，亦經板橋地院以96年度聲減字第5348號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年5月又15日，其於95年6月8日入監服刑，於97年6月3日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣因撤銷假釋執行殘刑（非累犯）；
詎仍不知悔改，因積欠林啟芳債務發生糾紛，不滿林啟芳以電話簡訊辱罵，亟欲找林啟芳理論，於98年3月11日下午2時許，林鴻麒攜帶附表一編號一、二所示之改造手槍（槍枝彈匣內分別填載附表二及附表三所示之制式子彈；
非法持有手槍、子彈犯行部分，已判決確定），駕駛車號QG—1308號自用小客車（車主潘玉珍）搭載不知其持有槍彈之綽號「小傑」（姓名年籍不詳）成年男子，前往臺北縣永和市（現改制為新北市永和區○○○路某房屋找林啟芳尋釁，因林啟芳拒與林鴻麒上車而轉身逃跑離去，詎林鴻麒明知其所攜帶之前述改造手槍及制式子彈均具有殺傷力，威力強大，射擊出之子彈穿透力甚強，對於逃往永和市○○路（往永利路方向）轉永安街4巷路口（起訴書誤載為永貞路70巷與永亨路口）之林啟芳開槍，可能會擊中林啟芳致發生死亡之結果有所預見，竟基於使林啟芳受槍擊死亡之殺人犯意，朝剛逃離而相距不遠之林啟芳，連續射擊4發子彈（其中1顆並未擊發，即附表二編號一所示之制式子彈），雖未擊中林啟芳而未得逞，然適有洪東額站立於永亨路13號前，其中1發子彈射穿洪東額之右小腿後再擊中永亨路13號之落地玻璃窗，洪東額因之受有子彈穿刺傷之傷害，另外2發子彈分別擊中停放在永亨路13號及11號前停放路邊之自用小客車左後車門及自用小客車後方葉子板，林鴻麒開槍後旋即搭乘上開自小客車逃離現場。
嗣經警員於98年3月11日前往槍擊案件現場採證，在現場尋獲附表二編號一所示未擊發之制式子彈1顆及附表三編號一已擊發之彈殼及彈頭各3顆，並查得林鴻麒係搭乘車號QG—1308號自用小客車逃逸後，於同日晚上9時20分許，在臺北縣新店市○○路110巷51號B1查獲林鴻麒。
經林鴻麒帶同警員，於同日晚上11時6分許，在臺北縣中和市○○路198號旁之廢棄冷凍櫃上方，搜得附表一編號一所示之改造手槍、附表二編號二、附表三編號二所示之制式子彈4顆。
二、案經被害人洪東額訴由臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
另檢察官及被告於本院調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而被告選任辯護人稱「對於證據能力不爭執」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。
是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，且未於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應有證據能力，得採為證據。
二、訊據被告林鴻麒固不否認因與林啟芳有債務糾紛，而於98年3月11日下午2時許，持改造手槍及子彈，搭乘上開自用小客車前往永和市○○路找林啟芳理論，因債務糾紛起爭執，其所持之槍枝有擊發，擊發之子彈並未射中林啟芳，卻擊中告訴人洪東額之右小腿，致洪東額受有右小腿穿刺傷之事，然矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊沒有殺人之故意，亦沒有殺人之不確定故意，伊因要請林啟芳上車，林啟芳不肯上車就跑掉，伊一時心急要清槍把槍收起來，不小心走火擊發，伊並沒有持槍直接射擊林啟芳，伊持槍前往只是要警告林啟芳云云。
經查：㈠證人林啟芳於偵查中具結證述：伊認識林鴻麒，林鴻麒欠伊1萬多元，之前伊有打電話跟林鴻麒要錢，因為要錢，所以口氣一定不好等語（見98年度偵字第8314號卷第177至178頁），於原審審理中亦證稱：因被告欠伊錢，伊要跟被告要錢，可能口氣不好，遂跟被告起衝突等情（見原審卷第15頁），核與被告林鴻麒於警詢、偵查及原審準備程序中均稱：因之前欠林啟芳1萬元，伊晚幾天還，林啟芳傳簡訊辱罵伊母親，所以伊要找林啟芳理論等情相符（見98年度偵字第8314號卷第14、145、220頁及原審卷第74頁）。
綜合上開情詞，堪認被告林鴻麒因積欠被害人林啟芳款項，被害人林啟芳以電話傳簡訊辱罵被告林鴻麒，被告林鴻麒因而心生不滿而前往找林啟芳理論乙節應可認定。
㈡又證人林啟芳拒與被告林鴻麒上車而往永亨路轉往永安街4巷方向逃跑離去時，被告在其後方開槍乙節，亦據證人林啟芳於原審審理中結證稱：「（當天為何被告跟你起衝突？）因為被告欠我錢，我跟他要錢，可能我口氣不好，但是我口氣不好不是故意的。
（當天起衝突的經過？）他叫我上車，我說不要我就跑了。
（有無看到被告拿槍？）有。
（拿槍的時候有無說話？）他叫我上車。
（後來被告怎麼會開槍？）我就跑了，結果被告就開槍了…」等語（原審卷第115至116頁），與證人洪東額於偵查中結證稱：「（當天情況？）當天我1:55要去倒垃圾，放垃圾在花盆前面，站在三角窗那裡等垃圾車，有一台車開到永貞路70巷底，之後我拿起垃圾走到樓下柱子邊抽煙，樓上有3人下來倒垃圾，垃圾車還會在那裡分類10幾分鐘，我倒完後在那裡聊天，3樓鄰居問我要不要抽煙，我面向大門背向馬路，鄰居3人面向馬路，我就發現我中彈，我轉身發現那人下車開槍，被追的人往左跑，下車者又開3槍。
我喊中彈，我說那槍是改造，被追者回來。
我叫人家報警。
那3人聽到我中彈就跑回家。
被追者走去車行，看到追他的跑了，又回來。
（那3槍有打到人？）沒有。
斜斜地瞄準被追者開3槍。」
（見98年度偵字第8314號卷第159頁），於本院上訴審時證稱：「（怎麼受傷？）我站在路旁，面對騎樓，被告站在我的斜對面馬路。
（傷勢是什麼傷？）槍傷。
（如何打到你？）我與被告沒有任何仇恨，他開槍我並沒有看到，但是我被子彈打傷。
（97.3.11日背對馬路你的身體哪個部位被槍打到？）右腿小腿中間的位置。
從後側打過來。
（中彈之前是否有聽到槍聲？）並沒有。
（中彈之後是否有聽到槍聲？）中彈後我的第一反應我就轉身過來，就看到被告，被告再連續開了3槍。
（是否可以描述被告所持槍枝的方式？）被告第一槍打到我，我並沒有看到，我被打到，轉身過來看到被告在我的對面斜對角落，在我後面大約7呎遠有另外一個人向我這邊跑，被告向他開槍，我跟被告講說你的槍是改造的，不要開槍，但是被告還是針對那個跑的人開了3、4槍。
（你被打到幾槍？）我被打到一槍。
（是否可以再表示被告如何拿槍？）他用右手拿槍，把槍拿高，被告站起來拿槍直射，槍與肩膀同高。
（你曾經有在檢察官那邊筆錄說『斜斜的瞄準』，這是什麼意思？〈提示偵卷第159頁後面倒數第3行筆錄並告以要旨〉）那並不是指說持槍斜斜的角度，而是指說當時開槍的人與我所站的角度。」
（本院上訴卷第137至138頁），於本院審理時稱：「（當時林啟芳是否從車上下來？）臉我已經記不清楚了，但是高度差不多。
林啟芳不是從車上出來的，他是從車後的巷子跑出來的。
（你看到跑的人，他是如何跑？〈提示位置圖與被害人並告知證人所述的逃跑位置〉）他是跑在車子的右邊，而且離車子的旁邊不遠的地方。」
（見本院卷第155至156頁）；
「（你當時是中槍之後才轉頭看，還是聽到槍聲之後才轉頭看？〈提示現場圖與證人〉）我是中槍之後抱著腳才轉過頭來看，我看到那台車在後面，在十字路口的角邊，有兩個男生、一個女生。
（你中槍之後有無看到開槍的人？）我有看到開槍的人，我還叫他不要再開了，我說你的槍是改造的，他還開了3槍。
（你有無看到開槍的人，拿槍的方向是對何方向？）他是對著比較高的在逃跑的人，身高約有170公分以上。
（你確定槍口的方向與逃跑的人是同一方向？）開槍的人的槍口是對著逃跑的人。
（開槍的人的槍口是向下還是對人？）他是對逃跑的人打，不是對著地下打。
（逃跑的人的方向為何？）是向永利路方向轉永安街4巷的方向跑。」
（見本院卷第222頁正、反面），及現場目擊證人符冠群於原審審理中證述：「（本件是在98年3月11日下午2時5分在永亨路那邊發生槍擊案，因為依照訪查筆錄，當時你有在那邊聊天，當時你在警詢中說沒有注意到開槍的人，當時你跟洪東額是站在一起嗎？）面對面在聊天。
（你說有一個穿著淺藍色全身運動服的人往永安街方向跑去，發生槍擊時，穿藍色運動服的人距離你有多遠？）我的訊問席到法臺上面的角落。
（你是否知道永亨路13號的男士理髮廳在哪裡？你當時站著位置離理髮廳多遠？）我知道那個理髮廳，我們就是在理髮廳騎樓前面的柱子聊天洪東額就站在柱子邊，我是跟他面對面。
（請問你當時有無聽到槍響？）有。
（聽到幾聲？）3聲或4聲，我以為是放鞭炮很大聲，因為我沒有聽過槍聲。
（你在聽到這聲音的時候，你有無去探查聲音來源？）當時我們有四、五人在聊天，一聽到聲音就跑進大樓裡面，把鐵門關上，等我自身安全之後才往外看。」
（見原審卷第119至121頁），於本院時證稱：「（在98年3月11日下午的時候，永和分局有作一份你的查訪紀錄？）有的。
（本件在98年3月11日發生的事情你有看到？）我有看到人。
（當時你有看到開槍的人還有逃跑的人？）都有。
（開槍的人所站的位置你是否記得？〈提示偵查卷第215頁予證人〉）記得，開槍的人站在車子的前車門左前門的旁邊，當時門是關起來的。
（逃跑的人位置如何？）是從永亨路跑向連接永利路的壹條巷子過去。
（逃跑的人是跑在路的中間還是在路旁？）當時路旁邊有停車子，他就是跑在車子的旁邊。
我印象中是白色的車子旁邊，就是偵查卷194頁反面上方白色車子的左邊。
他本來是在路中間跑斜著跑，跑到靠近車子時已經接近車子了。
（逃跑的人在逃跑的時候，開槍的人有無再開槍？）我印象中有看到拿槍的人把手舉起來開槍的樣子，當時開槍的人正面還是側面開槍我已經忘記了。
（你看到他槍開的方向，是對著逃跑的人還是其他方向？）我看到的是逃跑的人在跑，開槍的人的槍是對著逃跑的人的方向的小巷子。
（是否對著人？）這我不知道。
（當時洪東額中槍的時候，有無看到林鴻麒開槍的畫面？）沒有，剛開始以為是鞭炮聲，後來看到洪東額流血，才知道有槍擊，然後才看到開槍的人。
（洪東額中槍的時候有聽到幾聲的槍聲？）大約有3、4聲的槍聲。
（你與洪東額發現中彈之後，還有聽到槍聲？）沒有。
（就你所描述，被告向逃跑的人開槍的陳述，是在發現洪東額中槍之前還是之後？）在之後。
（在你所描述被告的開槍動作之後，有無再聽到任何槍聲？）沒有。
不知道是第幾聲槍響洪東額才中槍。
（你有看到被開槍的人，有逃跑的動作，是從何處到何處？）他原本是跑在道路中線的位置，然後斜斜的向永安街4巷的位置跑。
（在其逃跑的過程中，有無再聽到槍聲？）應該有，因為我看到他跑到巷子口的時候還有聽到爆炸聲，當時以為是鞭炮，後來才知道是槍聲。
（你當時看到持槍的人，槍口是往上還是平行？）我印象中是有點往上，大約是正常的高度。
（是否往地上打？）不是。」
（見本院卷第167至168頁反面）；
「（98年3月11日，下午在永亨路13號前發生的槍擊案，你有無在現場？）有。
（你當時有無看到開槍之人？）有。
（有無看到逃跑之人？）有。
（開槍的人，槍口對著方向為何？）我看到的動作是〈比槍的高度為肩膀平行〉是對著逃跑的人。
（你看到的時候開槍的人有無在開槍？）我只有看到舉槍的動作及聲音。
（〈提示現場圖與證人〉逃跑的人是往何方向？）永安街4巷的方向。
（請求提示本院100年9月6日準備程序筆錄第4頁以下與證人第5頁第7行，法官有詢問被告有無對著人開槍你回答說不知道，與今日所言有所不同，為何有此情形？）因為當時槍的方向與人逃跑的方向是一致的，所以我才這樣講。
（如果林啟芳是往右邊跑，被告往右邊開槍，是否證明林啟芳與開槍的方向是重疊？）是的。
（你聽到第1槍之後跑進大門，你是先聽到第2槍、第3槍聲還是先看到被告持槍的狀態？）洪東額背對著被告，我面對被告的方向，當槍響的時候我就往前看，就看到開槍的人與逃跑的人，之後我們就躲進大門了，我聽到洪東額說他中槍了。
我是先看到被告持槍的樣子，再聽到2、3槍的槍聲。
（你所目擊的過程，是否可以肯定被告有朝林啟芳的所在開槍？）槍口與跑的方向是一致的，高度也差不多。」
（見本院第224頁反面至第226頁）等語，及現場目擊證人葉振村於警詢時證稱：「（該男林鴻麒為何打你的自小客車6183-UT號及店家（家庭理髮廳）？）林男是針對一名男子，在永和市○○路13號前開槍…」（見98年度偵字第8314號卷第149頁），於本院時亦證稱：「（槍擊案發生時你是否有在現場？）我當時在裡面看電視，但是聽到不像是在放鞭炮的聲音，我就出來看，看到洪東額受傷。
（你有到永和分局秀朗派出所做過筆錄？）有。
（〈提示98偵字第8314號卷第148、149頁筆錄與證人〉當時所述是否實在？）都實在。
（現在問你的話，是否因為時間比較久記憶上比較不清楚？）是的。」
（見本院第227頁反面至第228頁）等語，而證人林啟芳於原審所述與證人洪東額於偵查、本院所證，及與證人葉振村於警詢所述、證人符冠群於原審及本院所證，均相互吻合，綜合上述現場證人之供述，可知被告當時確實是對於逃往永亨路轉往永安街4巷之林啟芳開槍並接續射擊4發子彈至明（射擊4發之其中1發並未擊發，即附表二編號一所示之制式子彈）；
此外，復有告訴人洪東額之台大醫院98年3月16日出具之診斷證明書載明：「子彈穿刺傷」（見98年度偵字第8314號卷第225頁）可佐，足認被告林鴻麒確於上開時、地持槍對逃跑中之被害人林啟芳接續開槍，雖未擊中林啟芳，其中1發子彈卻誤擊告訴人洪東額之右小腿，造成告訴人洪東額受有子彈穿刺傷之情屬實無訛。
㈢被告於原審時雖稱是要制止林啟芳逃跑，就對地上射擊，朝右下方射擊，於本院上訴審稱是要清槍，要把槍收起來，槍枝走火，於本院更審時稱：當時開槍是往右下方打，大約是手離地118公分，手臂往下（未朝人射擊）云云，並聲請彈道鑑定。
然經本院將本案卷證送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定以子彈入射角度查明槍枝射擊方向，經該局函覆以：有關函查槍擊案現場彈道重建疑義，因考量案發當時現場環境、射擊者之射擊姿勢及角度、被害者遭槍擊之姿勢、位置及現場勘察資料等因素，僅憑附件資料，本局無法鑑判，有該局100年5月30日刑鑑字第100057582號函在卷可稽（見本院卷第102頁），惟傳訊證人即本案採證警員陳昭源到庭證稱：「（你是否當天採證的警員？）是的。
（你是幾點幾分到達現場？）大約是在當日2點15到20分左右，因為我們到現場距離很近。
（當時有無封鎖現場？）有，派出所的人員已經先將現場封鎖。
（現場有無被移動過？）我去的時候就沒有人動過，但是之前有無動過我就不知道了。
（有幾部車有彈著點？）有二部車有彈著點，另外一個落地玻璃窗有被貫穿過去，那是因為子彈打到被害人之後彈過去玻璃窗。」
（本院卷第79頁正、反面），本院另諭知證人將現場相關位置丈量尺寸製作現場圖後陳報，有新北市政府警察局永和分局100年4月1日以新北警永刑字第1000010776號函檢陳98年3月11日發生在新北市○○區○○路13號前槍擊案之現場測繪圖可參（見本院卷第87至88頁），觀諸上開現場測繪圖，現場所遺留被告射擊後之彈殼、彈孔位置，可知被告射擊方向亦與證人洪東額、證人符冠群前開證述有關林啟芳逃跑方向相符，而刑事警察局亦認：查閱檢附資料，就刑案現場繪製圖、相關卷證及新北市政府警察局現場勘察報告內照片3、7-9之車輛位置及彈孔型態判別，持槍者曾自永亨路向永利路方向射擊，有該局100年11月24日刑鑑字第1000121303號函在卷可稽（見本院卷第181頁）。
參照證人洪東額上開所稱伊是第一聲槍響後即中槍，中槍後再聽到3聲槍響，及比對刑案現場測繪圖所示，子彈擊中洪東額之右小腿後（圖上所示編號6血跡）再射穿落地窗玻璃所留下之玻璃窗彈孔（圖上所示編號8），距離地面為24公分，而道路旁邊停放之自小客車所留彈孔為圖上所示編號7、9，編號7彈孔距離地面41公分，編號9彈孔距離地面94公分，可見被告射擊之順序與證人林啟芳逃跑之方向相同，且於第一槍射擊後，發現射擊角度過低而依次調高射擊角度，始會有彈孔距離地面高度依序為24公分、41公分、94公分之遞加情形；
再證人即本案採證警員陳昭源到庭證稱：「（現場是否你去採證？）是的。
（能不能從彈著點反推槍枝射擊的位置？）可以。
（本件是否可由彈著點反推開槍的人射擊的方向？）可以。
（〈提示刑案現場測繪圖與證人〉從現場測繪圖所測出的彈殼掉落位置，可否推知射擊所站的位置，並從彈著點得知射擊者槍口所對的方向？）可以。
（依你來看當時開槍的人射擊的方向為何？）應該是往13、11號〈指永亨路11號、13號〉的方向來開。
（依照現場的狀況可否認定被告的持槍槍口的比對〈上下〉位置？）依彈著點來認定的話，本案是以平行的方向射擊。
（依你的推斷，彈著點距離被告持槍位置約有幾公尺？）彈著點與推算他所站的位置，只能用彈殼的位置來推算。
我只有量馬路的寬度，所以沒有量當時的距離。
（你可否依照現場圖推算出來？）大約7、8公尺。
（圖上彈著點9、7、6各距離被告幾公尺？）這個彈著點與被告之間幾公尺無法推斷，因為彈殼會彈跳所以無法推出確定的位置，只能用彈著點及另一個彈殼的位置來推算距離，無法推算與被告的距離。
（依照繪製圖點著點9彈孔高度是94公分，如果被告持槍以水平的方向射擊，那被告依現場位置應該是屬於身高多高之人？）這種94公分是有一定的斜度，所以我無法研判。
（你所稱的斜度是何意？）他的斜度有可能是在運動後射擊或是急扣板機會挖地瓜的情形。
（你所稱的斜度有無可能是被告槍口向下所造成的斜度？）我沒有在現場看到被告開槍的情況所以無法研判。
（你是否可以肯定當時現場的彈著點回推被告是以平行的方向射擊？或是其他對空、對地方向射擊？）依彈著點判斷是不可能對空或是對地，而是有一定的射擊角度，對某一特定物一定有特別的角度。
（依照現場圖彈著點6距地面高度只有24公分，被告是數165公分男子，參照現場的距離射擊的人不會超過10公尺，被告如果不是朝地面射擊為何會造成彈著點只有24公分的結果？）可能有很多，可能是急扣，運動或是握槍的方式或是太緊張，所以有很多種原因造成的。
（以彈著點24公分的高度，可否排除被告是朝地面射擊所造成的結果？）朝地面射擊的可能性比較低，因為地面沒有射擊的痕跡。」
等語明確（見本院卷第229至230頁），又警員陳昭源為警察專科學校甲種警員班畢業，其專長為鑑識現場採證、跡證勘查，亦曾於警察學校受過專業訓練（見本院卷第230頁反面至第231頁），則證人陳昭源前開證述係本諸專業知識及經驗所得之結論，自可憑採，亦徵被告前開辯稱其係朝右下方地面開槍云云，顯不可採。
綜上，由前揭證人洪東額、符冠群、葉振村、陳昭源及刑案現場測繪圖可知，被告林鴻麒係自永亨路向永利路轉永安街4巷方向逃跑之林啟芳接續開槍，且被告絕非是朝自己之右下方地面射擊或因清槍而誤予擊發所致，至為明確。
㈣參以扣案附表一編號一所示槍枝經刑事警察局比對結果，認送驗附表一編號一所示之槍枝試射彈殼與該局所建涉槍檔存資料比對結果，發現與臺北縣警察局98年3月11日北縣警鑑俞字第09803110098號刑事案件採驗紀錄表「永和分局轄內洪東額遭槍擊案」彈殼3顆中之1顆（編號5），其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，此有刑事警察局於98年4月22日出具之刑鑑字第0980052952號函在卷可稽（見98年度偵字第8314號卷第168頁），且扣案附表三編號一所示已擊發之彈殼3顆，送驗比對結果：其中2顆，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；
另1顆，其彈底特徵紋痕與前2顆不相吻合，認係由另1枝槍枝所擊發，亦有刑事警察局98年4月21日之刑鑑字第0980037688號鑑定書1件附卷可稽（見98年度偵字第8314號卷第170至171頁），綜觀上開情詞，堪認現場所遺留之彈殼係由被告林鴻麒持附表一編號一、二所示之改造手槍所擊發。
況被告林鴻麒於警詢、偵查、原審準備程序及審理中均自承：伊去找林啟芳理論，叫林啟芳上車，但林啟芳後來跑掉，伊就持改造手槍擊發子彈，其中1發子彈不小心傷及洪東額之情屬實（見98年度偵字第8314號卷第14至15、145、160、220頁及原審卷第74、127及129頁），益徵被告於上開時、地確有持扣案之改造手槍及另把未扣案之改造手槍射擊，其中1顆子彈射中告訴人洪東額致洪東額受傷之情無誤。
㈤按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例、96年度台上字第5170號判決意旨可資參照）。
又殺人犯意之存否，固係隱藏行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部分、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，然非不得旴衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、剌傷部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。
再查持具殺傷力槍械射擊子彈，因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大，經常使人反應不及、難以防禦並易造成重大傷亡。
且因子彈之射程可達遠處，彈道、角度常非射擊行為人所能準確掌控，致使非槍擊標的亦極易遭流彈擊中而造成傷亡，殺傷範圍甚廣。
再者，因彈道、角度常非射擊行為人所能準確掌控，故如非在甚近距離且可完全確保槍枝角度不移動條件下開槍，亦無法保證槍擊行為人能命中其所欲射擊之位置。
即令行為人非朝人體要害部位開槍，仍可能導致被射擊人或他人喪命之結果，被告林鴻麒係成年人，對此理當有所認識，自不能諉為不知，且被告林鴻麒係持具有殺傷力之槍枝在相距不遠之處朝林啟芳射擊，益見被告林鴻麒對於持槍射擊可能因此擊中人體之致命部位而發生死亡之結果，應有所認識及預見，且持槍瞄準林啟芳射擊之方式，據證人洪東額於本院上訴審審理中結證稱：「（是否可以描述被告所持槍枝的方式？）被告第1槍打我，我並沒有看到，我被打到轉身過來看到被告在我的對面斜對角落，在我後面大約7呎遠有另外一個人向我這邊跑，被告向他開槍，我跟被告講說你的槍是改造的，不要開槍，但是被告還是針對那個跑的人開了3、4槍。
（你被打到幾槍？）我被打到一槍。
（是否可以再行表示被告如何拿槍？）他用右手拿槍，把槍拿高，被告站起來拿槍直射，槍與肩膀同高。」
（見本院上訴卷137頁反面、138頁），於本院亦證稱：「（你當時是中槍之後才轉頭看還是聽到槍聲之後才轉頭看？〈提示現場圖與證人〉）我是中槍之後抱著腳轉過頭來看，我看到那台車在後面，在十字路口的角邊，有兩個男生、一個女生。
（你中槍之後有無看到開槍的人？）我有看到開槍的人，我還叫他不要再開了，我說你的槍是改造的，他還開了3槍。
（你有無看到開槍的人，拿槍的方向是對何方向？）他是對著比較高的在逃跑的人，身高約有170公分以上。
（你確定槍口的方向與跑的人是同一方向？）開槍的人的槍口是對著跑的人。
（開槍的人的槍口是向下還是對人？）他是對逃跑的人打，不是對著地下打。
（跑的人的方向為何？）是從永利路方向轉永安街4巷的方向跑。
」（見本院卷第222頁正、反面），而證人符冠群於本院亦證稱：「（98年3月11日，下午在永亨路13號前發生的槍擊案，你有無在現場？）有。
（你當時有無看到開槍之人？）有。
（有無看到逃跑之人？）有。
（開槍的人，槍口對著方向為何？）我看到的動作是〈比槍的高度為肩膀平行〉是對著逃跑的人。
（你看到的時候開槍的人有無在開槍？）我只有看到舉槍的動作及聲音。
（〈提示現場圖與證人〉逃跑的人是往何方向？）永安街4巷的方向。
（請求提示本院100年9月6日準備程序筆錄第4頁以下與證人第5頁第7行法官有詢問被告有無對著人開槍你回答說不知道，與今日所言有所不同，為何有此情形？）因為當時槍的方向與人逃跑的方向是一致的，所以我才這樣講。
（如果林啟芳是往右邊跑，被告往右邊開槍，是否證明林啟芳與開槍的方向是重疊？）是的。
（你聽到第1槍之後跑進大門，你是先聽到第2槍、第3槍聲還是先看到被告持槍的狀態？）洪東額背對著被告，我面對被告的方向，當槍響的時候我就往前看，就看到開槍的人與逃跑的人，之後我們就躲進大門了，我聽到洪東額說他中槍了。
我是先看到被告持槍的樣子，在聽到2、3槍的槍聲。
（你所目擊的過程，是否可以肯定被告有朝林啟芳的所在開槍？）槍口與跑的方向是一致的，高度也差不多。」
（見本院第224頁反面至第226頁）等語甚詳，再比對刑案現場測繪圖所示，子彈擊中洪東額右小腿後（圖上所示編號6血跡）射穿落地窗玻璃所留下之玻璃彈孔（圖上所示編號8），距離地面為24公分，而道路旁自小客車所留圖上所示編號7彈孔距離地面41公分，編號9彈孔距離地面94公分，可見被告射擊之順序與證人林啟芳逃跑之方向相同，且於第一槍射擊後，發現射擊角度過低而依次調高射擊角度，故彈孔距離地面之高度依序為24公分、41公分、94公分；
則被告持槍係對逃跑中之林啟芳射擊，顯見被告林鴻麒顯有殺人故意甚明。
倘若被告林鴻麒所辯為真，其目的既僅係要警告林啟芳，姑不論林啟芳已看見被告林鴻麒持有改造手槍及子彈而急忙逃跑或不願上車之畏懼舉措，已達恫嚇之效，被告於擊發1顆子彈後，產生很大聲響，已足使林啟芳知悉其持有改造手槍及子彈均具有殺傷力，亦可達警告之目的，其豈有於射擊1發子彈後，仍繼續分持2支改造手槍接續射擊3槍（其中一槍未擊發）之理？衡以被告林鴻麒於警詢中供稱：因與阿芳有糾紛，伊開槍打阿芳，所以才不小心開槍流彈傷及洪東額等詞（見98年度偵字第8314號卷第14頁），被告林鴻麒於警詢中之證述，係較無餘暇思索是否設詞掩飾己身罪行之際，已明確供述開槍係要打林啟芳，其警詢時之陳述，自具有極高度之可信性，且與本件事實相符，是其事後辯稱係槍枝走火或出於警告之目的云云，均不可採。
㈥至證人林啟芳於原審審理中證述：被告並沒有瞄準伊，且沒有說「乎你死」、「好膽賣走」之類的話，被告開槍只是要嚇伊云云（見原審卷第116頁），於本院證稱：被告開槍是因為伊口氣不好所以修理伊（見本院卷第155頁反面）；
被告不會殺伊云云（見本院卷第221頁），惟其於原審審理中另證述：伊跑的時候係背對被告等情明確（見原審卷第117頁），則證人林啟芳逃跑時既係背對被告林鴻麒，其自無法知悉被告林鴻麒有無持槍瞄準伊之舉動，況證人洪東額、符冠群、葉振村於本院審理中均證述被告林鴻麒持槍係對逃跑中林啟芳射擊，已於前述，可見證人林啟芳就此部分所證，顯係迴護被告林鴻麒之詞，不足為採。
又被告之辯護人雖指摘證人洪東額證詞矛盾與混亂，無完整邏輯性云云；
然告訴人之陳述有部分前後不符時，究以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採，尤其關於細節方面，告訴人之證詞，難免因時間經過，致一部分記憶失真，或因多次相同之訊問，一時未能完全明瞭訊問者真意，致未能為完整之陳述，或因訊問方式之不同，致回答用語不同但真意相同，則只要基本事實之陳述與真實性無礙時，即非不得予以採信（最高法院93年台上字第4632號判決參見）。
本件證人洪東額所證述被告開槍殺人未遂犯行之基本事實，前後所述及互核與其他證人所述並無軒輊，被告之辯護人指稱其供述有瑕疵云云，可能係因證人個人記憶、接受訊問時對問題的理解及回答問題時之表達方式等不同而有微許差異，然均屬被告殺人未遂犯行之基本事實以外之細節問題，無礙於其證述之真實性。
綜上，被告林鴻麒所辯，無非事後畏罪卸責之虛詞，本案殺人未遂及過失傷害部分事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按行為人所採取具體手段引起之結果，雖與其認識者有相等之價值，但發生在其他客體上者，學說上稱之為打擊錯誤，又「上訴人槍擊之目的，既在甲而不在乙，則其槍擊甲未中，應構成殺人未遂罪，其誤將乙打傷，應構成過失傷害罪，依刑法第55條從一重論以殺人未遂罪」，有最高法院37年上字第2318號判例可資參照。
核被告林鴻麒所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及刑法第284條第1項前段之過失傷害罪。
其先後射擊4槍（一槍未擊發）行為，係基於同一殺人犯意下之接續行為，只論以一罪，又被告以一行為觸犯殺人未遂罪及過失傷害罪，為想像競合，應從重之殺人未遂罪處斷。
又其就殺人部分，雖已著手殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、原審以被告所犯殺人未遂部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，而直接故意，係犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件。
（最高法院22年上字第4229號判例、76年度台上字第2573號判決意旨參照）。
本件被告持槍對證人林啟芳連續射擊，應對於此舉會造成證人林啟芳可能死亡之結果有明知且有意使其發生之意，被告林鴻麒顯係基於殺人之故意為之，而非間接故意，原審認定其係基於不確定殺人故意為之，即有違誤。
被告上訴就殺人未遂部分否認犯罪，雖為無理由，然原判決既有前開可議之處，自應就此部分及定執行刑部分均予以撤銷改判。
爰審酌國內各類具殺傷力之槍、彈已呈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安隱憂，造成守法大眾人心惶惶，被告非法持有具殺傷力之槍、彈，僅因細故而持槍欲殺害被害人林啟芳，波及無辜之被害人洪東額，惡性非輕，已足致生破壞社會秩序及影響治安之危險，犯罪所生之危害難謂不鉅，又審酌被告犯罪後就殺人未遂部分否認犯行，未與被害人洪東額達成和解，賠償損害等一切情狀，乃量處如主文第2項所示之刑。
至扣案如附表一編號一所示之改造槍枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），經送請刑事警察局鑑驗，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
及附表二編號二及附表三編號二所示之送鑑子彈共計4顆，認均係口徑9㎜制式子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認均具殺傷力，有刑事警察局98年4月21日之刑鑑字第0980035403號槍彈鑑定書1件附卷可稽（見98年度偵字第8314號卷第164至167頁）；
另被告持有為警查獲之前述附表二編號一及附表三編號一所示之子彈，經送請政署刑事警察局以檢視法、比對顯微鏡法鑑定，結果認定：附表二編號一所示之送鑑子彈1顆，認係口徑9㎜制式子彈；
附表三編號一所示之制式子彈3顆，業經擊發，送驗彈殼3顆，均係已擊發之口徑9㎜（9×19㎜）制式彈殼，且送驗彈頭3顆，其中2顆認均係彈頭鉛心碎片，其中1顆係彈頭銅包衣碎片，且經比對結果：其中2顆，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同1槍枝所擊發，另1顆，其彈底特徵紋痕與前2顆不相吻合，認係由另1槍枝所擊發，亦有刑事警察局98年4月21日之刑鑑字第0980037688號鑑定書1件附卷可稽（見98年度偵字第8314號卷第170至171頁），衡以被告林鴻麒持附表一編號一及二所示之改造槍枝裝填附表三編號一所示之制式子彈3顆射擊並分別擊中告訴人洪東額之右小腿造成穿刺傷、造成自用小客車鈑金及落地窗玻璃破損等情，足認附表一編號二所示之槍枝及附表三編號一所示之制式子彈均具有殺傷力，制式子彈及未扣案如附表一編號二所示之改造槍枝，均為違禁物，且附表一編號一、二所示之改造槍枝（含彈匣各1個）及附表二所示之制式子彈，均係被告供本件犯罪所用之物，雖附表一編號二所示之改造槍枝並未扣案，惟因屬違禁物，且不能證明已滅失，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予以宣告沒收。
至於附表三編號一所示之制式子彈，業經被告林鴻麒射擊擊發，已喪失子彈的效用；
附表三編號二所示之制式子彈，則經刑事警察局鑑定認具殺傷力，惟於鑑定時經實際試射滅失，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，非屬違禁物，而不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第25條第2項、第38條第1項第1款、第55條前段、第271條第2項、第1項、第284條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
附表一：
（具殺傷力之槍枝）
┌──┬─────────────────────┬───┐
│編號│ 品 名 │數量 │
├──┼─────────────────────┼───┤
│ │仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換│壹枝 │
│一 │裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發│ │
│ │適用子彈使用（含彈匣壹個，槍枝管制編號1102│ │
│ │034859號）。 │ │
├──┼─────────────────────┼───┤
│二 │具有殺傷力之改造手槍（含彈匣壹個） │壹枝 │
│ │ │ │
└──┴─────────────────────┴───┘
附表二：
（扣案經鑑定具殺傷力而未試射之子彈）
┌──┬───────────┬───┬─────────┐
│編號│品 名│數 量│備 註│
├──┼───────────┼───┼─────────┤
│ 一 │口徑9㎜制式子彈 │壹顆 │在臺北縣永和市永貞│
│ │ │ │路70巷口採證取得之│
│ │ │ │未擊發制式子彈 │
├──┼───────────┼───┼─────────┤
│二 │口徑9㎜制式子彈 │參顆 │在臺北縣中和市永和│
│ │ │ │路198 號旁之廢棄冷│
│ │ │ │凍櫃上方起出 │
└──┴───────────┴───┴─────────┘
附表三：
（具殺傷力而已擊發或試射之子彈）
┌──┬───────────┬───┬─────────┐
│編號│品 名│數 量│備 註│
├──┼───────────┼───┼─────────┤
│ │口徑9㎜制式子彈 │參顆 │在臺北縣永和市永貞│
│ 一 │ │ │路70巷口採證取得已│
│ │ │ │擊發後之彈殼及彈頭│
│ │ │ │各3 顆 │
├──┼───────────┼───┼─────────┤
│ │口徑9㎜制式子彈 │壹顆 │在臺北縣中和市永和│
│ 二 │ │ │路198 號旁之廢棄冷│
│ │ │ │凍櫃上方起出。 │
└──┴───────────┴───┴─────────┘
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