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臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1358號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 張靖海
選任辯護人 許諺賓律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度矚訴字第2號，中華民國99年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第11150、13072、13075、14856、18416號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張靖海犯如附表罪名及科刑欄所示之罪，各處如附表罪名及科刑欄、減刑欄所示之刑；
所得財物如附表沒收欄所示沒收，應執行有期徒刑叁年拾月，褫奪公權貳年；
所得財物新臺幣拾叁萬伍仟伍佰元，其中新臺幣貳萬柒仟元應與廖鴻佳連帶追繳沒收，新臺幣貳萬元應與廖鴻佳、蕭沛文連帶追繳沒收，新臺幣貳萬叁仟元應與吳宜哲連帶追繳沒收，新臺幣叁萬柒仟伍佰元應與藍梁賢連帶追繳沒收，新臺幣壹萬捌仟伍佰元應與藍梁賢、蕭沛文連帶追繳沒收，新臺幣玖仟伍佰元應與張展豐連帶追繳沒收；
如全部或一部無法追繳時，應與上開各該連帶沒收人之財產，各就其金額連帶抵償之；
扣案之宏祈汽車修理廠現金帳壹本沒收。
事 實
一、張靖海係址設臺北縣三峽鎮○○路480巷7號、25號「宏祈汽車修理廠」（下稱宏祈汽修廠）之負責人；
廖鴻佳（綽號阿佳）自民國90年1月起擔任臺北縣政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）鶯歌分駐所警員，並自93年起兼任三峽分局交通分隊車禍處理小組警員；
吳宜哲自90年起擔任三峽分局三峽派出所警員，並自92年1月起至95年7月止擔任三峽分局交通分隊車禍處理小組警員；
藍梁賢（綽號藍亮）自85年7月15日起擔任鶯歌分駐所警員，並自92年7月起擔任三峽分局交通分隊車禍處理小組警員；
張展豐（綽號阿豐）自86年起擔任三峽分局交通分隊警員，並自91年起至95年10月止擔任三峽分局交通分隊車禍處理小組警員（目前係高雄縣政府警察局鳳山分局五甲派出所警員）；
廖鴻佳、吳宜哲、藍梁賢、張展豐等均係依法令服務於國家所屬警察機關，依法得偵查犯罪、執行逮捕、從事道路交通稽查、舉發，具有法定職務權限之人（4人所涉違反貪污治罪條例罪，經本院98年度矚上訴9號判處罪刑在案）；
蕭沛文（綽號蕭仔，亦經本院98年度矚上訴9號判處罪刑在案）則係汽車拖吊業者。
㈠張靖海與廖鴻佳共同基於違背職務收受賄賂之概括犯意，而為下列行為：⒈廖鴻佳於95年3月22日前某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車之違規情形，乃透過張靖海向該名駕駛者收受新台幣（下同）7,000元賄款，而違背職務未依規定取締該名駕駛者之酒後駕車違規行為，並於95年3月22日，前往宏祈汽修廠，向張靖海收取上開賄款。
⒉廖鴻佳於95年4月1日前某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車之違規情形，乃透過張靖海向該名駕駛者收受11,000元賄款，而違背職務未依規定取締該名駕駛者之酒後駕車違規行為，並於95年4月1日，前往宏祈汽修廠，向張靖海收取上開賄款。
⒊廖鴻佳於95年6月19日前某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車之違規情形，乃透過張靖海向該名駕駛者收受9,000元賄款，而違背職務未依規定取締該名駕駛者之酒後駕車違規行為，並於95年6月19日，前往宏祈汽修廠向張靖海收取上開賄款。
⒋廖鴻佳於95年6月23日前某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車違規情形，乃透過張靖海、蕭沛文向駕駛者收受20,000元，而違背職務未依規定取締該名駕駛者之酒後駕車違規行為，並於95年6月23日，前往宏祈汽修廠，向張靖海收取10,000元，而張靖海與蕭沛文則各分得6,000、4,000元。
㈡張靖海與廖鴻佳另共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，因廖鴻佳於96年4月25日至96年5月22日（起訴書誤載為95年5月22日、下同）前至96年4月25日前某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車之違規情形，乃透過張靖海向駕駛者收受30,000元賄款，而違背職務未依規定取締該名駕駛者之酒後駕車違規行為，張靖海與廖鴻佳並依6、4成比例分配上開賄款，嗣該名駕駛者透過管道向立法委員李嘉進投訴反應張靖海所收取之車輛維修費用過高，三峽分局鶯歌分駐所所長李俊民乃出面協商此事，廖鴻佳獲悉後，因恐上開收受賄賂犯行曝光，乃將18,000元交付給張靖海，並表示必須退還款項給駕駛者，張靖海於96年5月22日交付30,000元予蕭沛文，由蕭沛文前往鶯歌分駐所，將款項退還給上開駕駛者。
㈢張靖海與警員吳宜哲共同基於違背職務收受賄賂之概括犯意，因吳宜哲於95年4月22日前某日，在處理交通車禍事故時，發現2名年籍不詳之駕駛者，均有酒後駕車之違規情形，乃透過張靖海向該2名駕駛者分別收受11,000元、12,000元賄款，而違背職務未依規定取締該2名酒後駕車者之違規行為，吳宜哲並於95年4月22日，前往宏祈汽修廠向張靖海收取23,000元。
㈣張靖海與警員藍梁賢共同基於違背職務收受賄賂之概括犯意，而為下列行為；
⒈藍梁賢於95年1月17日前某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車之違規情形，乃透過張靖海向該名駕駛者收受20,000元賄款（另有40,000元修理費），而違背職務未依規定取締該名酒後駕車者之違規行為，並於95年1月17日前往宏祈汽修廠，向張靖海收取20,000元，其餘40,000元修理費歸張靖海所得。
⒉藍梁賢於95年3月21日前某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車之違規情形，乃透過張靖海向該名駕駛者收受1,500元賄款，而違背職務未依規定取締該名酒後駕車者之違規行為，並於95年3月21日前往宏祈汽修廠，向張靖海收取上開賄款。
⒊藍梁賢於95年6月13日前某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車之違規情形，乃透過張靖海向該名駕駛者收受16,000元賄款（另有8,000元修理費），而違背職務未依規定取締該名酒後駕車者之違規行為，並於95年6月13日前往宏祈汽修廠，向張靖海收取16,000元，其餘8,000元修理費歸張靖海所得。
㈤張靖海與藍梁賢另共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，因藍梁賢於95年下半年至96年初某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車之違規情形，乃透過張靖海、蕭沛文向駕駛者收受18,500元賄款（另有1500元修理費），而違背職務未依規定取締該名酒後駕車者之違規行為。
藍梁賢、張靖海、蕭沛文並依6成、2成、2成比例朋分上開賄款。
㈥張靖海與張展豐共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，因張展豐於95年3月15日前某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車違規情形，乃透過張靖海向該名駕駛者收受8,000元賄款（另有52,000元修理費），而違背職務未依規定取締該名酒後駕車者之違規行為，並於95年3月15日，前往宏祈汽修廠，向張靖海收取8,000元，其餘52,000元修理費歸張靖海所得。
㈦張靖海與張展豐另共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，因張展豐於95年7月11日前（10日內）某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車違規情形，乃透過張靖海向該名駕駛者收受1,500元賄款，而違背職務，未依規定取締該名酒後駕車者之違規行為，並於95年7月11日前往宏祈汽修廠，向張靖海收取上開賄款。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。
查本案宏祈汽修廠現金帳（下稱宏祈現金帳）為宏祈汽修廠負責人即被告張靖海針對宏祈汽修廠每日收入、支出所為之記載（見偵二卷第302頁），屬於業務上製作之紀錄文書；
雖宏祈現金帳不若有規模公司所製作之帳冊般具有一定格式，或附具傳票佐證，或有專責會計、記帳人員校對其正確性；
然觀諸該現金帳之內容，均於收入、支出發生後，即加以記錄，正確性極高；
又參以宏祈現金帳係偵查機關主動發現犯罪並實施搜查後扣案，並非張靖海主動提出，足見各筆收入、支出於記載時亦無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性極小；
且幾近為不間斷、有規律、機械性之連續記載，用以記錄營收、支出情形，以明瞭損益狀況，堪認係出於營業需要而為日常性之記載，以利宏祈汽修廠正常運作，其記載之正確性堪認得以確保。
雖宏祈現金帳中亦穿插與業務無關之個人性消費、支出，然此係因宏祈汽修廠屬於個人、家庭經營模式，並未公司化，而無分別修車廠、家庭開銷帳目之必要，故混雜為記載，惟此亦不影響帳目記載具有業務上製作之紀錄文書之性質。
此外，復無其他足認該日記帳有何顯不可信之情事，則依上開規定，宏祈現金帳應認具有證據能力。
二、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，96年7月11日修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
查本案係依板橋地檢署96年9月27日96年板檢榮玄監（續）字第000521號通訊監察書，就被告張靖海持用之0000000000號號行動電話門號所實施之通訊監察，監察期間自96年9月28日至同年10月26日；
並依據該監聽所得，製作相關通訊監察譯文等情，有上開通訊監察書、監聽譯文在卷可稽（見偵九卷第1、2、5頁；
偵六卷第14、15頁）。
又觀諸前開通訊監察書，已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合法定要件；
且該次通訊監察之實施，係在現行通訊保障及監察法修正施行前，依當時法律規定，偵查中係由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，則本件監聽既經板橋地檢署依法核准在案，自屬依法所為之合法監聽，而有證據能力。
次查，監聽譯文係將憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見之監聽所得錄音內容製成譯文，乃將之轉化為具體文字紀錄，屬於由公務員本於職務製作之紀錄文書，且無證據可認製作者有故為出入，或譯文內容存有詐偽等顯不可信之情況，因之，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，具有證據能力。
三、又被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
惟雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本案認定被告犯罪事實之證據，除上開情形外，其餘證據資料之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌該等證據作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告張靖海於偵查、原審及本院準備與審理時坦承不諱，事實一㈠部分，並有扣案之宏祈現金帳可參，且其上記載之日期與金額，與被告所述之日期、金額相符，並有證人蕭沛文之證述，而核之證人蕭沛文上開關於向酒駕駕駛人索求因不處理酒駕行為而賄賂員警等情之證述，亦大致相符，並無齟齬、矛盾之處，故可採信；
至於扣案之宏祈現金帳上，於95年6月23日當日之內容記載，雖無20,000元收入（向酒駕者收取）（支付予廖鴻佳）之完全相同之記載，惟被告張靖海自承：伊在收取不處理酒駕費用後，隔天到1個月間，就會把錢交給警察等語（見原審卷第196、296頁），且宏祈現金帳係證人張靖海為明瞭宏祈汽修廠收入、支出情形而為之記錄，非專用以記載員警處理酒駕之情形，是宏祈現金帳此部分之記載無礙於上開事實之認定，尚難執宏祈現金帳此部分不符之記載，逕認95年6月23日當日被告張靖海、廖鴻佳、蕭沛文並無向酒駕駕駛人索賄之事實。
事實一㈡部分，並有案發當時之鶯歌分駐所所長李俊民於調查局及偵查中證稱：於96年間，李嘉進的舅子委託本所同仁跟我說，有個陳情人跟張靖海的修理廠有拖車還是修理費的糾紛，說費用太貴，硬要跟陳情人多拿20,000元等語明確（見偵七卷第12反面、第19頁），證人蕭沛文亦證稱：「我有幫忙張靖海於96年5月22日拿30,000元到鶯歌分駐所去交給一個機車車主，我過去之前並不知道是什麼事情，後來知道是車主透過管道反映維修費過高，因為張靖海給我30,000元，我就直接把錢給車主」等語相符（見偵二卷第229頁反面、第237頁；
偵七卷第44頁），並有於96年5月22日晚間6時31分43秒許，持0000000000號門號之張靖海（下簡稱海）與持0000000000號門號之三峽分局交通分隊車禍處理小組員警邱家薪（下簡稱薪）對話，而內容如下之監聽譯文（見偵二卷第53頁、53頁反面）：「薪：海哥，你現在有沒有空，可以到我們鶯歌這邊？海：剛才阿添跟我約8點。
薪：約8點喔，喂，海哥，可以早一點嗎？說要喬一件事。
海：應該是沒有這種事情發生，阿添說所長在問。
薪：當面再講。
海：他們亂講的啦，沒有這種事發生。
薪：你直接來，不要在電話裡講。
海：好，好，好。
薪：你可以早一點過來嗎？海：可以的話我就早點過去。
薪：你帶蕭仔過來。
海：好。」
，及於96年5月22日晚間6時33分36秒許，持上述號門號之張靖海（下簡稱海）與持0000000000號門號之蕭沛文（下簡稱文）對話，內容如下之監聽譯文（見偵二卷第53頁反面）：「海：你在工廠嗎？文：對。
海：你等一下先不要走，來鶯歌所一下。
文：啥？海：鶯歌所在找，你等一下不要走，我帶你去鶯歌所。
文：好。」
各1份在卷可憑，足見被告確有與廖鴻佳合作於96年5月22日前某日向酒駕者收取30,000元不處理費用，因酒駕者向立委李嘉進投訴，而由鶯歌分駐所所長李俊民出面協調介入，廖鴻佳為免東窗事發將上情告知被告，並將18,000元交付給被告，並表示必須退還款項給駕駛者，被告於96年5月22日交付30,000元予蕭沛文，由蕭沛文前往鶯歌分駐所，將款項退還給駕駛者等情明確。
事實一㈢部分並有扣案之宏祈現金帳95年4月22日科目記載「鶯歌所」，支出項目記載「23000」之相符記載（見偵二卷第203頁；
偵六卷第98頁）。
事實一㈣部分並有扣案之宏祈現金帳上，(1)95年1月17日科目記載「酒駕（藍60000）」，收入項目記載「40000」；
(2)95年3月21日科目記載「鶯歌所藍亮」，支出項目記載「1500」；
(3)95年6月13日科目記載「酒駕鶯歌」，收入項目記載「24000」，科目記載「藍亮」，支出項目記載「16000」等3筆之相符記載（見偵二卷第88、198、211頁；
偵六卷第90頁反面、第95頁反面、102頁）。
事實一㈤部分，有證人蕭沛文之證述明確（見偵二卷第237、238頁、偵七卷第42、43頁、原審卷一第199至201頁）。
互核被告、證人蕭沛文上開關於向酒駕駕駛人索求因不處理酒駕行為而賄賂員警等情之證述，大致相符，另關於藍梁賢此次收取賄款金額部分，因證人蕭沛文證述包括拖吊費1,500元在內收受20,000元或30,000元，又無其他資料查明係20,000元，抑或30,000元，基於有疑唯利被告原則，認定該次被告張靖海與藍梁賢、蕭沛文向酒駕車主包括1,500元拖吊費在內共20,000元，是扣除拖吊費後，被告張靖海與藍梁賢、蕭沛文等此部分之收賄金額為18,500元。
事實一㈥並有扣案之宏祈現金帳上，95年3月15日科目記載「酒駕、鶯歌所阿風」，收入項目記載「60000」、支出項目記載「8000」之相符記載（見偵二卷第197頁；
偵六卷第95頁）。
事實一㈦並有扣案之宏祈現金帳上，95年7月11日科目記載「阿風鶯歌」，支出項目記載「1500」之相符記載（見偵二卷第21 3頁）。
綜上，被告之自白核與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，貪污治罪條例於95年5月30日、98年4月22日經總統公布修正、增訂部分條文，惟第4條第1項第5款關於違背職務收受賄賂或其他不正利益罪部分並未修正，故無比較新舊法之問題。
另上開條例第10條於98年4月22日增訂「犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。
並列為第2項，而原來第2項、第3項改列為第10條第3項、第4項，因本件並無上開增訂條文之情事，而就追繳、抵償貪污所得財物時，僅是法律項次之變動，亦無比較新舊法之問題。
㈡查被告於事實一㈠、㈢、㈣、㈥部分行為後，刑法及刑法施行法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用刑罰法律。
又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。
依修正前後刑法規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
經查：1.刑法第28條有關共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」
；
修正後規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」
，修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後共同正犯之可罰性要件範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，應比較新舊法。
惟本件被告所為非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」之類型，不論依修正前、後之規定，均構成共同正犯，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論處。
（最高法院96年度台上字第6427號判決意旨參照）。
2.修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」
，修正後則規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。
但得減輕其刑。」
，除配合刑法第28條共同正犯文字之修正而將「實施」修正為「實行」外，並於但書增列得減輕其刑之規定，是比較新舊法之結果，應以修正後刑法第31條第1項之規定有利於被告。
3.刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；
修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；
經比較修正前、後規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
4.刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，則被告所犯各罪，應予分論併罰。
新舊法比較之結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。
5.關於褫奪公權，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2項之規定。
惟依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2項均規定褫奪期間為1年以上10年以下，即適用修正前後之規定並無不同，故不生比較適用之問題。
6.綜合上開各條文修正前後之比較結果，身分犯之規定，固以修正後之規定有利於被告，惟是否依修正後刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，仍屬法院量刑之自由裁量範圍，而罰金最低數額、牽連犯及連續犯之規定，既以修正前之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，並參考上開最高法院之見解，本件應整體適用行為時即修正前之刑法處斷。
㈢又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，於同月16 日施行，依該條例第2條第1項第3款規定：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」，被告所犯事實一㈤、㈦部分犯行係於96年4月24日以前所犯，均應依該條例減刑之。
㈣被告雖不具公務員身分，然分別與廖鴻佳、藍梁賢、吳宜哲、張展豐等具有公務員身分之人共同犯貪污治罪條例之罪，是核被告張靖海所為，均犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪。
被告所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪，分別與廖鴻佳、吳宜哲、藍梁賢、張展豐及蕭沛文等人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告所犯事實一㈠、㈢、㈣、㈥部分，係以一概括犯意，反覆為之，為修正前刑法第56條連續犯。
被告所犯事實一㈡、㈤、㈦3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
被告所犯事實一㈡、㈤、㈦3罪所得財物均在50,000元以下，且其等或以拖吊或修車業者身分向酒駕違規之人遊說，再行索賄而收受賄賂，相較於一般貪污案件，情節皆較輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。
依證人保護法第14條規定，同法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，得減輕或免除其刑。
又證人保護法所稱之刑事案件，係包括最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪及貪污治罪條例第11條第1項、第2項之罪，證人保護法第2條第1款、第3款亦有明定。
查被告所犯上開各罪均屬證人保護法所稱之刑事案件，被告於偵查中經檢察官事先同意得依證人保護法第14條規定，就其因供述所涉之犯罪減輕其刑，已經檢察官依證人保護法施行細則第21條規定記明筆錄，故被告所犯之罪，因證人保護法第14條第1項後段同時有免除其刑規定，得依刑法第66條但書規定，減輕刑期3分之2。
是被告所犯事實一㈠、㈢、㈣、㈥罪（連續犯部分）部分，依法先加後減之。
三、原審對卷存各項證據資料未詳予勾稽，遽為被告無罪之諭知，尚有未當。
檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷。
爰審酌被告張靖海為修車廠業者，不思正當經營事業，竟與警員廖鴻佳、吳宜哲、藍梁賢、張展豐及拖吊業者蕭沛文勾結，共同以「可免予移送舉發、偵辦」為由向酒駕者索賄，藉以增加生意機會，將國家刑罰權作為謀求個人私利之籌碼，被告所得財物部分，事實一㈠⒈、⒉、⒊部分係被告與廖鴻佳2人共犯之，事實一㈠⒋部分係被告與廖鴻佳、蕭沛文3人共犯之，故就事實㈠所收受賄款金額合計為47,000元（7,000元+11,000元+9,000元+20,000元、被告與廖鴻佳、蕭沛文就事實㈡部分所收受賄賂金額為30,000元（惟已退還該名酒駕者）、被告與吳宜哲就事實㈢收受賄款金額為23,000元、被告與藍梁賢就事實一㈣收受賄款金額為37,500元（20,000元+1,500元+16,000元）、被告與藍梁賢、蕭沛文就事實一㈤收受賄款金額為18,500元、被告與張展豐就事實㈥、㈦收受賄款金額分別為8,000元、1,500元，是被告所得財物合計達135,500元；
惟念被告犯後皆坦承犯行，已有悔意，並配合偵、審程序之進行，到庭指證員警廖鴻佳、藍梁賢、張展豐、吳宜哲，協助犯罪之訴追，對其犯行之偵辦不無彌補；
及被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表所示之刑，併就違反貪污治罪條例各罪部分，依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權如附表所示，以示懲儆。
末按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限，中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款定有明文。
本案被告張靖海就事實一㈤、㈦部分之犯罪時間，均在96年4月24日以前，且其等雖均係犯貪污治罪條例第4條之罪，然因情節輕微而所得財物各在50,000元以下，均已依同條例第12條第1項之規定減輕其刑，業如前述，是被告此部分犯行合於中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，各減其刑期2分之1。
按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；
又前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第10條第1項、第3項分別定有明文。
依上開規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額；
如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院86年度台上字第3385號判決意旨參照)。
又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追繳情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，應於裁判時諭知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知追繳（最高法院95年度台上字第6588號判決意旨參照）。
查被告所得財物部分，被告張靖海與廖鴻佳、蕭沛文就事實㈠所收受賄款金額合計為47,000元（7,000元+11,000元+9,000元+20,000元，事實一㈠⒈、⒉、⒊部分係被告與廖鴻佳2人共犯之，事實一㈠⒋部分係被告與廖鴻佳、蕭沛文3人共犯之）、與吳宜哲就事實㈢收受賄款金額為23,000元、與藍梁賢就事實一㈣收受賄款金額為37,5000元（20,000元+1,500元+16,000元）、與藍梁賢、蕭沛文就事實一㈤收受賄款金額為18,500元、與張展豐就事實㈥、㈦收受賄款金額分別為8,000元、1,500元，是被告所得財物合計為135,500元，均係犯係貪污治罪條例第4條之罪之所得，依前開說明，均應就各該犯罪共犯間諭知連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以渠等財產連帶抵償之。
扣案宏祈現金帳，為被告所有之物，且內容記載收賄之日期、時間、行賄者之交付賄款之方式、金額，及廖鴻佳、吳宜哲、藍梁賢、張展豐各階段收取之金額、日期等情，而為被告犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第12條第1項、第17條、第10條第1項、第3項、第19條，證人保護法第14條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第37條第2項，修正前刑法第28條、第51條第5款、第8款、第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 林海祥
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 時 間 │犯罪行為│ 罪名及科刑 │減 刑│ 沒 收 │適用法條│
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│ 1 │⒈95年3月22日前 │詳如事實│共同連續犯貪│不得減刑│所得財物新臺幣拾壹萬伍│貪污治罪│
│ │ 某日 │一㈠、㈢│污治罪條例之│ │仟伍佰元，其中新臺幣貳│條例第4 │
│ │⒉95年4月1日前某│、㈣、㈥│違背職務收受│ │萬柒仟元應與廖鴻佳連帶│條第1項 │
│ │ 日 │ │賄賂罪，處有│ │追繳沒收，新臺幣貳萬元│第5款、 │
│ │⒊95年6月19日前 │ │期徒刑3年6月│ │應與廖鴻佳、蕭沛文連帶│證人保護│
│ │ 某日 │ │，褫奪公權2 │ │追繳沒收，新臺幣貳萬叁│法第14條│
│ │⒋95年6月23日前 │ │年。 │ │仟元應與吳宜哲連帶追繳│。 │
│ │ 某日 │ │ │ │沒收，新臺幣叁萬柒仟伍│ │
│ │⒌95年4月22日前 │ │ │ │佰元應與藍梁賢連帶追繳│ │
│ │ 某日 │ │ │ │沒收，新臺幣捌仟元應與│ │
│ │⒍95年1月17日前 │ │ │ │張展豐連帶追繳沒收；如│ │
│ │ 某日 │ │ │ │全部或一部無法追繳時，│ │
│ │⒎95年3月21日前 │ │ │ │應與各該連帶沒收人之財│ │
│ │ 某日 │ │ │ │產，各就其金額連帶抵償│ │
│ │⒏95年6月13日前 │ │ │ │之；扣案之宏祈汽車修理│ │
│ │ 某日 │ │ │ │廠現金帳壹本沒收。 │ │
│ │⒐95年3月15日前 │ │ │ │ │ │
│ │ 某日 │ │ │ │ │ │
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│ 2 │96年4月25日至96 │詳如 │共同犯貪污治│不得減刑│扣案之宏祈汽車修理廠現│貪污治罪│
│ │年5月22日前某日 │事實一㈡│罪條例之違背│ │金帳壹本沒收。（賄款已│條例第4 │
│ │ │ │職務收受賄賂│ │退還給駕駛，無庸沒收）│條第1項 │
│ │ │ │罪，處有期徒│ │ │第5款、 │
│ │ │ │刑1年8月，褫│ │ │第12條第│
│ │ │ │奪公權1年。 │ │ │1項、證 │
│ │ │ │ │ │ │人保護法│
├──┼────────┼────┼──────┼────┼───────────┼────┤
│ 3 │95年下半年至96年│詳如 │共同犯貪污治│減為有期│所得財物新臺幣壹萬捌仟│貪污治罪│
│ │初之間某日 │事實一㈤│罪條例之違背│徒刑10月│伍佰元，應與蕭沛文、藍│條例第4 │
│ │ │ │職務收受賄賂│，褫奪公│梁賢連帶追繳沒收，如全│條第1項 │
│ │ │ │罪，處有期徒│權1年。 │部或一部無法追繳時，以│第5款、 │
│ │ │ │刑1年8月，褫│ │渠等財產連帶抵償之。 │第12條第│
│ │ │ │奪公權2年。 │ │扣案之宏祈汽車修理廠現│1項、證 │
│ │ │ │ │ │金帳壹本沒收。 │人保護法│
│ │ │ │ │ │ │第14條。│
├──┼────────┼────┼──────┼────┼───────────┼────┤
│ 4 │95年7月11日前某 │詳如 │共同犯貪污治│減為有期│所得財物新臺幣壹仟伍佰│貪污治罪│
│ │日 │事實一㈦│罪條例之違背│徒刑10月│元，應與張展豐連帶追繳│條例第4 │
│ │ │ │職務收受賄賂│，褫奪公│沒收，如全部或一部無法│條第1項 │
│ │ │ │罪，處有期徒│權1年。 │追繳時，以渠等財產連帶│第5款、 │
│ │ │ │刑1年8月，褫│ │抵償之。扣案之宏祈汽車│第12條第│
│ │ │ │奪公權2年。 │ │修理廠現金帳壹本沒收。│1項、證 │
│ │ │ │ │ │ │人保護法│
│ │ │ │ │ │ │第14條。│
├──┴──┬─────┴────┴──────┴────┴───────────┴────┤
│定應執行刑│應執行有期徒刑3年10月，褫奪公權2年，所得財物新臺幣拾叁萬伍仟伍佰元，其中新臺幣│
│ │貳萬柒仟元應與廖鴻佳連帶追繳沒收，新臺幣貳萬元應與廖鴻佳、蕭沛文連帶追繳沒收，│
│ │新臺幣貳萬叁仟元應與吳宜哲連帶追繳沒收，新臺幣叁萬柒仟伍佰元應與藍梁賢連帶追繳│
│ │沒收，新臺幣壹萬捌仟伍佰元應與藍梁賢、蕭沛文連帶追繳沒收，新臺幣玖仟伍佰元應與│
│ │張展豐連帶追繳沒收；如全部或一部無法追繳時，應與上開各該連帶沒收人之財產各就其│
│ │金額連帶抵償之；扣案之宏祈汽車修理廠現金帳壹本沒收。 │
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