臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,148,20100317,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第148號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師
上列上訴人因被告家暴毀損等案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第443號，中華民國98年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第2041號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序方面被告甲○○及其辯護人認告訴人乙○○之警詢供述係審判外陳述無證據能力。

除此外，被告及辯護人對卷內檢察官所提出用以證明被告有起訴書所載犯罪事實的各項證據認均有證據能力。

以下就卷內證據是否有證據能力說明如下：

一、就被告甲○○而言，乙○○之警詢供述，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，並無任何較為可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力，不得作為認定本案被告甲○○犯罪之證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年度台上字第6715號判決意旨參照）。

經查本件下列所引被告以外之人於審判外陳述（含言詞及書面陳述），被告及其辯護人既均同意有證據能力，本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，自有證據能力。

三、至於本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、實體方面

一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○係叔姪，甲○○竟基於毀壞他人建築物及竊盜之犯意，於民國（下同）98年2 月27日下午2 時許，僱用怪手將乙○○所有位於宜蘭縣宜蘭市○○路1 號對面之鐵皮屋拆除，並竊取拆除後之廢鐵，以新臺幣（下同）19,000元賣予不知情之欣升企業社。

因認被告甲○○涉犯刑法第353條第1項之毀壞他人建築物罪嫌及同法320條第1項之竊盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

又刑法第353條第1項之毀壞他人建築物罪，係以毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪使用，為構成要件；

刑法第320條第1項之竊盜罪，則以意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產，為構成要件，此觀各該法條之規定自明。

三、本件公訴人認被告涉犯前開毀壞他人建築物罪嫌及竊盜罪嫌，無非以被告甲○○坦承有於上開時地僱用怪手拆除鐵皮屋及將拆除後之廢鐵以19,000元賣予欣升企業社之事實、告訴人乙○○之警、偵訊指訴及宜蘭縣政府地方稅務局98年6 月10日函送之房屋新、增、改建現值及使用情形申報書、承諾書、94年至98年全期房屋稅繳納證明書、估價單及現場相片等為其主要論據。

四、訊據被告甲○○坦承有於前揭時地拆除該鐵皮屋，及將拆除後之廢鐵，以19,000元賣予不知情之欣升企業社等情，惟堅決否認有毀壞系爭鐵皮屋及竊盜鐵皮屋拆除後廢鐵之犯行，其在本院及原審辯稱：該鐵皮屋是羅氏家族共有，係伊於90年間搭建，因該鐵皮屋係違章建築，經宜蘭縣政府通知伊，將於98年2月13日上午9時30分前往強制拆除，因怕不拆會被罰錢，乃僱用怪手自行拆除，伊有告知羅氏家族各房，拆除後之鐵材賣得19,000元，扣除工資6,000元、垃圾清除3,000元，剩餘10,000 元，其中3,500元作為羅氏家族公墓之除草費用及購買金紙400元、水果鮮花、餅乾等1,200，聚餐費用3960元、飲料費145元、蛋糕200元，計9,405元，餘595元目前由被告保管中，拆除後鐵材賣得之費用，作為支出羅氏家族之費用，並無竊盜的不法所有意圖等語。

五、經查：㈠系爭鐵皮屋係90年間由當時任羅氏家族管理人之被告委請林浴沂搭建，並自羅氏家族基金帳戶內支出費用二十餘萬元，該鐵皮屋確屬羅氏家族共有等情，業據證人即羅氏家族成員羅景霖（偵卷第83頁參照）、羅明宗（偵卷第15頁參照）、張素香（偵卷第155 頁參照）及證人林浴沂（偵卷第83頁筆錄參照）分別於偵查中結證明確，核與證人即被告堂弟羅文立於原審法院審理中結證稱：該鐵皮屋係羅氏親戚家族共同公款搭建，由甲○○及羅景霖處理，並非乙○○自己出錢搭建，平常羅氏家族有設立公款，係由甲○○及羅景霖在處理，掃墓之費用，包括聚餐、除草等費用都交由甲○○及羅景霖全權處理等語（原審卷第60、61、66頁參照）、證人即羅氏家族成員羅木成之妻張素春於原審法院結證稱：當時甲○○說要搭鐵皮屋租人家收租金，伊有同意，都是甲○○、羅景霖在發落，鐵皮屋係公款所建，所有權是大家所有，清明掃墓、除草、聚餐等費用都是甲○○在處理，用公款支付等語（原審卷第68-70 頁參照）、證人羅景霖於原審法院結證稱：該鐵皮屋是羅氏家族所有，是伊與甲○○處理的，大約89至90年間，找蓋鐵皮屋之老板林浴沂蓋的，錢是用公款支付，清明節掃墓時除草、聚餐等費用都是甲○○在處理，以公款支出等語（原審卷第70至77頁參照），均相符合。

並有被告所提出其與羅景霖、羅振益共同管理羅氏家族之合作金庫活期存款存摺，內載「00-0-000000 現金支出$225,000」支出搭建鐵皮屋之交易明細可稽（原審卷第35、36頁參照）。

足見上開鐵皮屋確係被告以羅氏家族管理人之身分委請林浴沂搭建。

雖告訴人乙○○主張該鐵皮屋是其搭建云云，但其本院審理時已供稱就此沒有證據可以證明（本院卷第59頁反面參照），告訴人乙○○所供，自為無據。

㈡查不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文。

違章建築無法經地政機關登記取得所有權，且非原始建築人，無從取得所有權（最高法院70年度台上字第1299號、81年度台上字第2997號民事裁判意旨參照）。

本件系爭之鐵皮屋，既為違章建築，無法經地政機關登記取得所有權。

依上說明，該鐵皮屋既係被告以羅氏家族管理人之身分雇工搭建，其原始建築人為羅氏家族，所有權自屬羅氏家族所有。

至於違章建築查報單上之違建人或鐵皮屋之出租人等，均僅能證明該違章建築鐵皮屋之使用現況，與本件鐵皮屋所有權之誰屬無關。

因此即令系爭鐵皮屋之房屋稅籍至98年3 月拆除前，稅籍納稅義務人記載為乙○○（有宜蘭縣政府地方稅務局函2紙在卷可憑，偵卷第64-76頁及原審卷第42頁參照），但無法據此認定即該鐵皮屋係乙○○所有，其所有權仍屬原始建築人羅氏家族所有。

且該屋之稅捐，亦曾由被告負責繳納等情，已據被告提出96年房屋稅繳款書1紙及合作金庫銀行活期存款存摺為證（偵卷第87、88 頁參照）。

足見被告辯稱鐵皮屋係羅氏家族公有，房屋稅款由公款支付等情，應屬非虛，否則焉有告訴人乙○○私人所有之建物，卻由羅氏家族公款支付房屋稅之理？公訴人認該鐵皮屋係【告訴人乙○○所有】及告訴人乙○○指稱該鐵皮屋係其【所有】云云，並不可採。

㈢本件系爭鐵皮屋拆除經過係：①宜蘭市公所90年7月6日市工字第11348 號提報違章建築查報單，其違建人乙○○；

宜蘭縣政府於90年9月11日90建使字第656號做出違章建築拆除通知違建人。

②違建人乙○○於90年10月20日向宜蘭縣政府提出違建拆除通知錯誤更正申請，更正為羅景霖。

宜蘭縣政府續以90年10月30日90府建使字第124087號函，請宜蘭市公所查處。

宜蘭市公所以90年11月6日90市工字第19152號函復宜蘭縣政府，同意採乙○○申請書所請，改以羅景霖為所有物主在案。

③宜蘭市公所以90年11月5日90市工字第19388號違建查報單，計對違建人羅景霖重新提出違建查報。

宜蘭縣政府續以90年12月19日90建使字第831 號違章建築拆除通知單，並訂於91年9月4日執行拆除。

④91年8 月違建人羅景霖向宜蘭縣政府提出違建拆除通知錯誤更正申請，更正為甲○○，宜蘭縣政府再以91年8 月21日府建使字第0910096389號函，請宜蘭市公所再行重新詳查據報，宜蘭市公所於91年8 月26日函覆。

⑤宜蘭縣政府再續於91年10月29日91建使拆字第360 號違建拆除通知單，訂於91年11月21日執行拆除。

⑥甲○○於91年10月25日提出違建拆除暫緩執行陳情書。

宜蘭縣政府以91年10月29日府建使字第0910123560號函復違建人甲○○，所請暫緩執行與規定不符，礙難同意。

⑦違建人甲○○不服上開函復，於91年11月3 日提出陳情，宜蘭縣政府以91年11月8 日府建使字第0910127500號函復，並告知違建人與地主間私權行為，請逕依司法途徑處理。

⑧91年11月21日執行拆除當日違建人甲○○承諾切結自行拆除完畢。

⑨宜蘭市公所於97年8 月13日市工字第0970015040號再次查報函送宜蘭縣政府，惟違建人仍未拆除，宜蘭縣政府查證後續以97年9 月25日府授建使違字第0970000259號違建處分書在案，並以97年12月17日府授建使拆字0000000000號違章拆除通知單，訂於98年2 月13日執行拆除。

⑩乙○○依上開執行拆除函（97年12月17日府授建使拆字第0000000000號函）於98年2 月10日再提出陳情書，陳述甲○○為承租人，屋主本人乙○○不知…賜予暫緩執行或自行拆除。

⑪98年2 月13日執行拆除當日，甲○○未到，乙○○出面承諾簽具於98年3 月13日前自行拆除完畢切結書。

⑫乙○○又於98年2 月27日再次提出陳情，所述案涉及私權糾紛，現業經向司法途徑程序審判中，懇請宜蘭縣政府體恤實情，賜准暫緩執行拆除。

經宜蘭縣政府查證該違建物已自行拆除完畢，宜蘭縣政府並以98年3月6日府建使字第0980028425號函復陳情人乙○○，並轉知共有人等情，有宜蘭縣政府98年7月22日府建使字第0980097217號函及附件在卷足參（偵卷第104-134頁參照）。

顯見被告辯稱：因該鐵皮屋係違章建築，經宜蘭縣政府通知伊將於98年2月13日上午9時30分前往強制拆除，伊乃於同年月27日僱用怪手自行拆除等情，應堪採信。

被告本於宜蘭縣政府命令拆除之公文，以羅氏家族公有物管理人之身分，僱用怪手拆除系爭違章建築之鐵皮屋，縱如告訴人乙○○所稱被告拆除該鐵皮屋並未經其同意，仍難認被告有故意毀壞【他人】建築物之主觀故意。

㈣被告雖將拆除後之鐵皮屋鐵材，以19,000元賣予不知情之欣升企業社。

惟被告係本於宜蘭縣政府命令拆除之公文，以羅氏家族公有物管理人之身分，僱用怪手拆除系爭違章建築之鐵皮屋，已如前述。

且依宜蘭縣政府之違章建築拆除通知單所載，請違建人於拆除日期前之前1 日，自行遷移室內一切物品完竣，否則爰依建築法第96條之1第2項規定【視同廢棄物處理】（偵卷第129 頁參照）。

可見自行拆除尚可就拆除後之鐵皮屋鐵材變賣，若由縣府拆除，將視同廢棄物處理，一無所有。

因此，被告將拆除後之鐵材清理出賣予欣升企業社，難認有竊取他人動產之主觀犯意。

況被告就所賣得之款項19,000元，用以支付拆除工資6,000元、垃圾清除費3,000元，有欣升企業社之估價單附卷足憑（偵卷第18頁參照）。

剩餘10,000 元，其中3,500元用以支出羅氏家族公墓之除草費用，購買祭祠用之金紙400 元、水果、鮮花、餅乾等1200元、家族聚餐費用3,960元、飲料費145元、蛋糕200 元，合計9,405元，亦有收據4紙附卷足憑（原審卷第37-39 頁參照），僅餘595 元。

苟被告確有如公訴意旨及告訴人乙○○所指，欲竊取拆除後之鐵皮屋鐵材販售得利之意，焉有將出售所得支付羅氏家族掃墓、祭祠及聚餐費用之理？足徵被告辯稱其無竊取該拆除後鐵材之犯意等語，應堪採信。

六、檢察官上訴意旨略以：被告於91年11月3 日書具「不服違建拆除裁決陳情書，內載羅氏家族要向鄰地業主陳錫南要求系爭違建之拆屋補償，不服拆除等情（偵卷第122 頁參照），故被告顯然知悉延緩拆除該屋，有談判補償費之期待利益。

被告於98年11月19日庭訊中承認係受家族推派，處理家族之事務，然而卻突然自行拆除，所稱之理由牽強，實有背信之行為，檢察官於審理中曾訊問被告及詰問證人有關背信方面之情節，並於論告時主張本案有該二罪之想像競合關係，惟原判決就此並未交待。

被告既受託為他人處理事務，自應得全體委託人之同意，始能拆除系爭違建，被告雖自稱有通知家族各房，有關縣政府要求拆屋之事，然是否全都有通知，以及受通知人有無同意，實屬可疑。

依被告於98年11月19日審理中所述：「我有通知羅正長（告訴人之子），羅正長也有拿到影印的一份公文（通知拆除之公文），他說他要看。

我有交給他，是他親自來拿的。」

，足見告訴人一房係反對拆除，並曾當場對於被告表示反對，而後告訴人始會至縣政府要求延緩拆除，並出具前述切結書。

不料遭被告逕自拆除。

本案有關被告拆屋之動機，以及羅氏家族各房之利害關係人是否知悉並同意被告拆除系爭違建，尚屬不明，應傳喚證人即告訴人乙○○，及羅氏家族中持有該違建所占用土地（宜蘭市○○段126-17地號）之持分人羅明宗、羅慨強、羅正長、羅元鳴，以明真相云云。

七、惟本件檢察官之起訴書僅記載：「甲○○與乙○○係叔姪，甲○○竟基於毀壞他人建築物及竊盜之犯意，於98年2 月27日下午2 時許，僱用怪手將乙○○所有位於宜蘭縣宜蘭市○○路1號對面之鐵皮屋拆除，並竊取拆除後之廢鐵，以19,000 元賣予不知情之欣升企業社。」

短短數行，並無隻字提及被告為他人處理事務，嗣違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益之情形，且起訴書係認定宜蘭縣宜蘭市○○路1 號對面之鐵皮屋為告訴人乙○○所有，未認定係被告受委託管理事務之一部分。

況竊盜、毀壞他人建築物與背信之基本事實不同，自不可變更法條為背信。

且若被告未請人拆除，亦將遭宜蘭縣政府拆除，不發生「致生損害於本人財產或其他利益」情事。

即令檢察官於原審法院審理時曾訊問被告及詰問證人有關背信方面情節，並於論告時陳稱：「我【認為】這個案子也有毀損他人建築物跟背信的想像競合關係，核被告所為，係犯刑法第353條之毀壞他人建築物及同法第320條第1項之竊盜罪嫌，罪證明確，請依法判決」（原審卷第90頁參照）云云。

惟原審之檢察官既認為有毀損他人建築物跟背信的想像競合關係，但隨後又對被告論以刑法第353條之毀壞他人建築物及同法第320條第1項之竊盜罪，前後不一，是所謂背信云云，也僅係檢察官論告時主觀【認為】，並未說明其具體之犯罪事實及證據，被告要如何防禦？因此原判決就此並未交待，尚無不合。

至於檢察官又主張應再傳訊證人乙○○，及羅氏家族中持有該違建所占用土地之持分人羅明宗、羅慨強、羅正長、羅元鳴，以明真相云云。

其中乙○○之子羅正長於本院審理時到庭證稱：縣府的拆除通知是被告交給我的，我才知道要拆除（本院卷第58頁參照），可見被告確有將縣府要拆除鐵皮屋的通知交予乙○○之子羅正長。

此外，乙○○、羅明宗已於偵訊時具結作證（偵卷第14頁參照），而羅元鳴與羅明宗之住所相同（詳檢察官上訴書，本院卷第11頁參照）。

另羅慨強之母為張素香，張素香除於偵訊時具結作證（偵卷第155頁參照）外，並於原審法院亦以證人身份到庭作證（原審卷第67頁以下）。

因此檢察官主張應再傳訊證人乙○○、羅明宗、羅慨強、羅元鳴等，均核無必要。

八、綜上所述，本院復查無其他積極確切之證據足資認定被告有何公訴人所指之毀壞他人建築物及竊盜犯行，被告犯罪應屬不能證明。

本件公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院得有罪之確信，既不能證明被告犯罪，依前揭說明，自應為其無罪之諭知。

九、原審認被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日