臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,155,20100319,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第155號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 李金澤律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第423號，中華民國98年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第3465號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○係利昇榮企業工程有限公司（下稱「利昇榮公司」）之實際負責人，丙○○為該公司登記負責人，乙○○因虛報薪資費用，致利昇榮公司積欠財政部臺灣省北區國稅局營利事業所得稅、罰鍰等稅捐及滯納利息金額合計新臺幣（下同）1,231,498元，遂於民國96年12月6日與丙○○就利昇榮公司之營業、稅捐等事宜簽訂協議書，約定乙○○應於協議書簽訂之日起14日內就該等事項提出相關資料以供核算，否則乙○○應負擔全數應納金額，嗣乙○○遲未依約提供資料供核算，經丙○○於97年2、3月間向原審法院聲請核發支付命令，乙○○提出異議後，經原審法院民事庭以97年度訴字第594號清償債務案件審理，乙○○為免因該案遭敗訴判決確定，致名下坐落「臺北縣淡水鎮○○段0000-0000地號土地應有部分10,000分之500及同段00000-000建號即門牌號碼臺北縣淡水鎮○○路141巷5號5樓房屋，暨其共同使用部分同段00000-000建號應有部分12分之1、同段00000-000建號應有部分1,000分之23」【下稱不動產㈠】，及「同上土地應有部分10,000分之558及同段00000-000建號即門牌號碼臺北縣淡水鎮○○路141巷5號6樓房屋，暨其共同使用部分同段00000-000建號應有部分12分之1、同段00000-000建號應有部分1,000分之107」【下稱不動產㈡】等財產遭強制執行，乃於上揭清償債務事件於97年9月11日言詞辯論終結前1日即97年9月10日，就上開不動產㈡，以其妻田游麗花為債務人名義，設定擔保債權總金額172萬元之最高限額抵押權予臺新銀行，嗣原審法院民事庭於97年9月26日判決乙○○應給付丙○○1,208,633元，並宣告丙○○供擔保後得假執行，詎乙○○於上揭假執行之執行名義成立而將受強制執行之際，為免上開不動產㈠、㈡遭強制執行，明知與其子甲○○間並無買賣之事實，竟基於行使偽造私文書、使公務員登載不實、損害債權之犯意，囑其不知情之妻田游麗花自行拿取其子甲○○之身分證件及印章（親屬竊盜部分未據告訴），盜蓋甲○○之印章在「土地登記申請書」上而偽造該私文書後，檢附甲○○之身分證影本，委請不知情之代書曾義銓於97年10月21日至臺北縣淡水地政事務所，行使上開「土地登記申請書」私文書，申請辦理上開不動產㈠、㈡以買賣為原因之所有權移轉登記，使不知情之地政事務所承辦公務員於97年10月22日將該不實事項登載於職務上所掌之不動產登記資料公文書上，將所有權移轉登記予甲○○，而處分其財產，足以生損害於丙○○及地政機關對於不動產登記管理之正確性。

嗣丙○○於97年10月23日申請查閱上開不動產㈠、㈡之土地及建物登記謄本後，始查悉上情。

二、案經丙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴（原判決贅載「臺北縣政府警察局淡水分局報告」，應刪除之）。

理 由

壹、證據能力：本件當事人及辯護人對於本判決認定事實所引用之證據資料，於本院最後審理期日調查證據時均陳明同意引用為本案證據（見本院99年2月26日審判程序筆錄），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，尚無違法不當之瑕疵，本院認以之為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分（即被告乙○○部分）：

一、上揭事實，業據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審法院98年10月29日審理筆錄、本院99年2月26日審判程序筆錄），且經證人即代書曾義銓於偵查中證述綦詳（見98年5月13日偵訊筆錄），並有上開不動產㈠、㈡之土地登記申請書、土地及建物登記謄本、異動索引、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書、原審法院97年度訴字第594號民事判決、言詞辯論筆錄、送達證書、本院97年度上易字第974號民事判決等件（見臺灣士林地方法院檢察署97年度他字第4079號偵查卷第7至20、52至63頁，98年度偵字第3645號偵查卷第80至89頁）附卷可稽，足認被告出於任意性之自白與事實相符而堪採信，本件被告乙○○之犯罪事證明確，應依法論科。

二、核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第214條之使公務員登載不實罪、同法第356條之損害債權罪。

被告盜用印章之行為，係偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。

被告利用不知情之其妻田游麗花盜蓋甲○○之印章在土地登記申請書上，及利用不知情之代書曾義銓行使該偽造之私文書並使公務員登載不實，為間接正犯。

被告前揭行使偽造私文書、使公務員登載不實之舉動，均為達損害債權人債權之目的，乃一行為觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使行使偽造私文書罪處斷。

被告行使偽造私文書之犯行，雖未據檢察官起訴，惟該部分與檢察官起訴之使公務員登載不實、損害債權之犯行，如前述有想像競合犯之裁判上一罪關係，並經原審及本院於審理中告知被告乙○○及其辯護人另涉犯該罪嫌，且經言詞辯論（見原審法院98年10月29日審理筆錄、本院99年2月26日審判程序筆錄），本院自應併予審究。

三、原審同此事實認定，依刑法第210條、第214條、第216條、第356條、第55條之規定，審酌被告乙○○所為影響他人權利及文書之信用性、正確性，並無足取，惟念其於犯罪後坦承犯行，且積極與告訴人達成和解，經告訴人於審理中表示不再追究等情（見原審法院98年9月18日準備程序筆錄），暨被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑肆月，並諭知易科罰金之折算標準以新臺幣壹仟元折算一日。

並以「被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，因一時失慮而罹罪章，經此科刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑，以啟自新。

末查告訴人丙○○雖於98年11月13日具狀表示願撤回對被告提出之告訴，惟按被告乙○○所犯刑法第356條損害債權罪，依同法第357條規定固為告訴乃論之罪，然依刑事訴訟法第238條第1項規定，告訴乃論之罪，告訴人撤回告訴須於第一審辯論終結前，而本件業於98年10月29日為第一審辯論終結（見本院98年10月29日審理筆錄），告訴人自不得再撤回告訴，其撤回告訴之表示應不生法律上之效力；

又卷附土地登記申請書上被告乙○○盜蓋甲○○印章所留之印文，因非偽造印章之印文，無庸依刑法第219條規定宣告沒收（最高法院48年臺上字第113號判例意旨參照），均併為敘明」。

其認事用法，核無違誤，量刑亦甚妥適。

檢察官上訴認被告乙○○與被告甲○○為共犯，指摘原判決此部分不當，核無理由，應該駁回。

叁、無罪部分（即甲○○部分）：

一、公訴意旨略以：甲○○與乙○○基於犯意聯絡，而共同為前揭犯行，因認甲○○亦涉犯刑法第214條之使公務員登載不實、同法第356條之損害債權罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認甲○○涉犯使公務員登載不實及損害債權罪嫌，無非係以證人曾義銓之證述，及前述卷附不動產移轉登記相關資料等件，為其主要論據。

訊據甲○○堅決否認有公訴人所指之該等犯行，辯稱：伊父親因為身體不好，很久以前就曾經提過要將財產過戶給伊，但伊那時沒有答應，事情就先擱下；

上開不動產㈠、㈡於97年10月間辦理移轉登記之事，伊父親事前並未先告知伊，土地申請書上伊的印章也不是伊蓋的，是後來98年農曆過年期間，警察到伊家裡通知說告訴人提告，伊才知道伊被告，及伊父親與告訴人間有債務官司存在；

伊父親是後來才告訴伊說以買賣為原因過戶給伊，之前伊曾匯給他的30萬元當部分價金，及由伊承接貸款，伊想等到利率低一點時，再辦理成為貸款抵押義務人，抵押義務人迄未變更等語。

四、經查：㈠如前述被告乙○○於上揭假執行之執行名義成立而將受強制執行之際，為免上開不動產㈠、㈡遭強制執行，明知與其子甲○○間並無買賣之事實，仍囑其妻田游麗花委由代書曾義銓於97年10月21日至臺北縣淡水地政事務所，行使蓋有乙○○及甲○○印章之「土地登記申請書」，申請辦理不動產㈠、㈡以買賣為原因，將所有權移轉登記予甲○○，而處分其財產之事實，固為被告乙○○所自承，且有前揭不動產移轉登記相關資料、民事判決及送達證書等件附卷可稽。

㈡惟就不動產㈠、㈡所有權移轉登記過程，⒈證人即代書曾義銓於偵查中證稱：本件是田游麗花到伊事務所委託伊辦理，她說屋主是她先生，房子要賣給小孩，買賣價金由他們自行處理；

該房地買賣沒有私契，只有地政事務所的契約，伊只有打電話向乙○○確認，他說可以買賣並過戶給他兒子，伊沒有與甲○○接洽等情（見98年5月13日偵訊筆錄）；

⒉又證人即共同被告乙○○於原審法院審理中證稱：因民事判決伊應給付丙○○120餘萬元，所以伊將上開不動產㈠、㈡過戶到伊兒子甲○○名下，辦理過戶前伊沒有告訴伊兒子；

伊平常住在臺北縣淡水鎮○○路141巷5號6樓，伊兒子住5樓，伊兒子的身分證件及印章都放在他5樓住處，當天伊兒子加班很晚回家，伊叫伊太太去拿，沒有跟伊兒子說，伊太太也不知道伊沒有事先跟兒子說要辦過戶的事，伊只是叫伊太太去辦而已，代書是伊太太去找的，伊兒子從頭到尾都沒有參與；

不動產上面的貸款，本來有要去辦理變更成伊兒子的名字，但拖了一段時間，後來刑警到家裡，就來不及辦等情（見原審法院98年10月29日審理筆錄）；

⒊再卷附土地登記申請書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書，均未經被告甲○○親自簽名；

而土地及建物登記謄本，亦顯示其上他項權利抵押權設定義務人仍為乙○○，並無變更為新所有權人甲○○之情形；

⒋本件甲○○既始終否認交付其身分證件及印章供辦理不動產㈠、㈡之所有權移轉登記，而前揭證人曾義銓、乙○○復均證稱甲○○並未參與辦理過程，卷附不動產移轉登記相關資料亦未顯示甲○○已因親自簽署買賣契約或承接不動產上他項權利義務之文件，而知悉本件所有權移轉登記之事，甲○○辯稱事先不知乙○○將不動產㈠、㈡辦理所有權移轉登記予伊，伊未與被告乙○○共同犯罪等語，尚非無據。

五、綜上，本件公訴人所舉之證據，不足認甲○○有刑法第214條使公務員登載不實、同法第356條損害債權之犯行，此外，本院復查無其他積極事證足資證明甲○○有公訴意旨所指之該等犯罪，依前揭說明，不能證明被告犯罪，依法應為甲○○無罪之諭知。

六、原審因而為甲○○無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告乙○○及甲○○於民國98年2月3日警方詢問是否有於97年10月15日將淡水鎮○○路141巷5號5樓、6樓2間房子以買賣名義過戶時，均稱有此事，因為甲○○身體不好，提早將財產轉交給子女云云，甲○○於98年3月19日偵訊（律師陪同）時，檢察官訊問上述房地買賣價錢時稱，我將新臺幣2、30萬元交給父親，我要承接房屋貸款等語，渠等2人於警詢及初次偵訊時均未提及未得甲○○同意而過戶之事，而甲○○之手機0000000000號復載明於土地登記申請書上，足見被告甲○○過戶時知情；

甲○○於原審法院審理時稱直到警察通知才知道有過戶之事云云，亦顯與渠於98年6月23日偵訊時所稱是我母親通知我房子變更到我名下，後來過年期間，警察到我家通知告訴人提告時，我才知道我被告等語不符，乙○○於原審法院審理中證稱伊兒子的身分證件及印章都放在他5樓住處，伊叫伊太太去拿等語，亦與被告甲○○於98年6月23日偵訊時所稱我那時把印章都交給父親等語有異，綜合前揭事證，原審判決認定甲○○事先不知過戶暨乙○○涉犯行使偽造私文書犯行，尚屬率斷，認事用法難認妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。

惟按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照）。

查甲○○之手機門號記載於土地登記申請書上，或係由其母田游麗花告知地政士曾義銓，尚難據此證明甲○○對於房地過戶一事知情；

甲○○所供前後齟齬，雖有可疑，惟尚乏積極證據證明甲○○有公訴人所指偽造文書之犯行。

綜上，檢察官所提證據尚不足使本院形成甲○○有罪之確信，此外復查無其他證據，自應為甲○○無罪之判決。

檢察官上訴，核無理由，應該駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳榮和
法 官 李春地
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
被告乙○○及檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第356條
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。