臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,178,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第178號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○○
上列上訴人因被告違反山坡地保育條例等案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國98年11月30日，98年度訴字第130號第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第7720號、第10025號、第13721號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○○在臺北縣三峽鎮○○段崙尾小段92之2地號土地，未經同意擅自墾殖、占用部分撤銷。

乙○○○違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、乙○○○明知坐落臺北縣三峽鎮○○段崙尾小段92之2地號土地（下稱系爭92之2地號土地），其屬烏來區第30林班土地，係中華民國所有，由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）管理，未經土地所有權人或管理權人許可不得擅自墾殖，詎乙○○○意圖為自己不法之利益，未經前開土地所有權人或管理權人之同意，竟於96年11月間某日起，在系爭92之2地號土地上，濫墾併伐除其上之林木而改種植山櫻花樹，有墾殖該土地之行為。

嗣於96年12月24日，為上開林務局人員丙○○巡查山坡地時查悉上情。

二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查證人即告訴人甲○○、證人即林務局人員丙○○於警詢與偵查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。

惟證人即告訴人甲○○、證人即林務局人員丙○○於偵查中之陳述，業經具結在案，有結文在卷為憑（97偵字第7720號偵卷第46頁；

97偵字第13721號偵卷第21、28頁；

97偵字第10025號偵卷第45至46頁）。

況本院審酌被告及檢察官均同意該等證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要。

上開證人均經原審行交互詰問，亦足保障被告詰問權。

職是，足認上開證人前開陳述，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。

二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。

另有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。

貳、實體方面：甲、有罪部分：

一、訊據被告固坦承有伐除系爭92之2地號土地上之林木，而改種植山櫻花樹等情不諱。

惟否認有何違法行為，並辯稱：系爭92之2地號土地為伊配偶簡文卿之爺爺簡順便自日據時代開始墾殖，並有種植柑橘，伊自81年間起自伊公公簡青松手裡接手該土地，因原種植之柑橘樹年代已久，且缺乏照顧致有壞死情事，伊遂以人工方式將柑橘樹旁之小雜木砍除，另行種植山櫻花，面積僅約0.6公頃，均在伊向林務局申請承租之範圍內，山櫻花係林務局每年發給之樹苗，伊種植山櫻花之目的在於造林，砍伐之雜木，均留在現場當作肥料。

林務局於87年6月間公告，就已有占用林地種植農作物之事實使用者，得訂立租約實施造林，伊為此向林務局提出申請，經林務局受理後，並依放租程序陸續辦理現場勘查、測量、繪圖及製表等程序，截至目前為止，待林務局確定面積、製作租約通知及簽訂租約等程序。

目前雖未訂定正式租約，然伊在系爭92之2地號土地內種植山櫻花，係延續過去占用種植之行為，既然林務局已准許原先占用林地種植樹木者，可申請辦理承租手續後，即同意就地合法化，並未公告禁止占用人在申請期間繼續墾殖種植樹木之行為，則伊於申請承租期間內在上開土地種植山櫻花之行為，不能認係擅自墾殖占用云云。

本院認被告固因墾殖行為而占有系爭92之2地號土地，然墾殖為開墾與種植之行為，其本質包含占有，是墾殖行為吸收占有行為，僅論處墾殖行為。

至於占有則為不屬於墾殖或山坡地保育利用條例第9條之開發、經營、利用之其他山坡地占有行為。

職是，本院自應審酌被告有無違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖之規定。

經查：

（一）系爭92之2地號土地之所有權人登記為中華民國，由林務局管理，且上開土地經臺灣省政府依修正前山坡地保育利用條例第3條規定報請行政院核定公告為山坡地等事實。

有土地建物查詢資料、臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告、臺北縣政府97年3月18日北府農山字第0970170609號函等件在卷可考（97偵字第7720號偵卷第18、20頁；

97年度偵字第10025號偵卷第69頁）。

足認系爭92之2地號土地屬公有山坡地。

（二）被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承有伐除系爭92之2地號土地上之林木，而改種植山櫻花樹等情。

核與證人即林務局人員丙○○於警詢證稱：伊於96年12月24日發現系爭92之2地號土地遭濫墾濫伐，該國有林地係被告所砍伐，山櫻花亦為告所栽種等語（97偵字第7720號偵卷第4頁）。

證人丙○○於偵查中證稱：伊於96年12月中旬，巡山至系爭92之2地號土地時，發現該處之林木有遭新砍伐之跡象，被砍伐之原木林地，遭人種植山櫻花等語（97偵字第7720號偵卷第23頁）。

證人丙○○又於原審證稱：伊巡視系爭92之2地號土地時，發現已遭人砍伐，並種植山櫻花樹等語（原審卷第49頁）相符。

並有採證照片9幀附卷可參（97偵字第7720號偵卷第8至9頁）。

職是，被告除有砍伐系爭92之2地號土地上之林木外，並於該土地上種植山櫻花樹。

（三）證人即林務局人員丙○○證稱：伊於96年12月24日發現系爭92之2地號土地遭濫墾濫伐，該土地原為雜木林，發現時已遭砍伐等語。

參諸被告於警詢供稱：伊於96年11月間在該土地內除草，並種植山櫻花等語。

被告於偵查中供稱：伊每年冬至後，農曆11月以後，均會至該土地種植山櫻花等語（97偵字第7720號偵卷第3、24頁）。

自上開之證人丙○○證詞與被告供述，可認定被告墾殖系爭92之2地號土地時間，應自96年11月間某日起迄今。

（四）被告雖辯稱伊係在81年間延續伊公公的占有情況下所為，並無違法云云。

然本案爭點在於被告有無合法使用系爭92之2地號土地之權源？係於何時有墾殖行為？以作為被告有無成立本案犯行之依據，本院茲探究如下：1.山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物罪，其立法目的，係期山坡地能依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，防治沖蝕、崩坍、地滑及土石流失等災害，以保護自然生態景觀，並保持與維護涵養水源之功能，暨為經濟有效利用。

所謂擅自墾殖者，實含有竊佔罪質，必在公有或他人山坡地內，利用他人不知而占有，始符合擅自墾殖之要件。

職是，該罪以在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖為要件（參照最高法院90年度臺上字第4509號、90年臺上字第2327號、89年度臺上字第2415號、89年度臺上字第4625號、90年度臺上字第2327號、93年度臺上字第2833號判決）。

職是，行為人必須因租賃或得所有權人之同意，或因其他原因，對該山坡地有正當使用權源時，始與擅自要件不符，而不成立該條例第34條第1項之罪。

2.證人即林務局人員丙○○於原審審理時證稱：伊自86年7月15日起至97年10月27日止，擔任新竹林區管理處烏來工作站之技術士，負責巡視烏來事業區第28至30之山林林班地。

伊於96年12月24日發現系爭92之2地號土地遭人砍伐，並種植山櫻花樹，該地屬於第30國有林班地，伊清查時得知被告雖已申請承租該土地，然尚未核准。

伊係依據GPS衛星定位儀確認該處為被告申請承租之土地。

嗣後伊與同事等3人，在伊發現上述墾植情事後約1、2個月，至該地巡視時，被告對伊3人表示該土地係她祖先開始墾植，她僅從事整地等語（原審卷第49頁）。

參諸卷附森林被害報告書記載：本處96年12月接獲民眾報案，系爭92之2地號土地遭人栽植山櫻花，現場查無行為人等語（97偵字第7720號偵卷第6頁）。

準此，被告在林務局不知情下砍伐系爭92之2地號土地上之林木，並改種植山櫻花樹，其墾殖行為於96年11月間。

3.被告雖辯：伊於81年間延續伊公公之占有情況下所為，且林務局已准許原先占用林地種植樹木者，可申請辦理承租手續，即同意就地合法化，並未公告禁止占用人在申請期間繼續墾殖種植樹木之行為，故伊於申請承租期間內，在上開土地種植山櫻花之行為，不能認係擅自墾殖行為云云。

並提出省有林地清理放租申請表為證（97偵字第7720號偵卷第10頁）。

惟上開林地清理放租申請，未經林務局核准，而未得到許可等情。

業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承在卷，核與證人即林務局人員丙○○於偵查及原審審理時證述相符（97偵字第7720號偵卷第23頁；

原審卷第49頁）。

職是，被告固於87年12月20日提出省有林地清理放租申請，惟上開省有林地清理放租申請表僅能證明被告有提出放租申請，縱該土地於被告配偶簡文卿之祖父簡順便於日據時代開始墾殖，並種植柑橘，惟簡順便未曾取得租賃或借用之合法權源，自難認被告有承受合法占有之情事。

4.林務局未核准被告申請，亦未公告於上開土地承租申請人在租約申辦期間，可逕行使用或墾殖土地之相關訊息。

衡情被告係有社會經驗之成年人，對此情形自應知悉其無權使用該土地，自難此據為有利於被告之認定。

故被告未經林務局核准，尚未得到許可，自難憑該省有林地清理放租申請表，即認被告對系爭92之2地號土地有正當使用權源。

準此，被告因墾殖行為而占有系爭92之2地號土地，而墾殖為開墾與種植之行為，其本質包含占有，僅論處墾殖行為。

縱使被告於81年間延續其公公之占有屬實，然本院係認定被告自96年11月間始有墾殖系爭92之2地號土地之犯行，該墾殖行為顯非被告於81年間占有行為之繼續狀態，附此敘明。

5.觀諸卷附採證照片9幀之內容可知（97偵字第7720號偵卷第8至9頁），系爭92之2地號土地因被告墾殖而有土石裸露之情事，嚴重破壞該山坡地之自然特徵、農藝或植生方法，將導致沖蝕、崩坍、地滑、土石流失等災害，無法達成保護自然生態景觀與維護涵養水源之功能。

故被告上開所辯並不足採，其擅自墾殖系爭92之2地號土地甚明。

職是，本件事證明確，被告墾殖犯行堪以認定。

二、被告在公有山坡地內，未經同意擅自墾殖之行為，核其所為，係違反山坡地保育利用條例第10條在公有山坡地內，不得擅自墾殖之規定，應依同條例第34條第1項論處。

又該條文固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，是山坡地保育利用條例第34條第1項為刑法第320條第2項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第34條第1項規定論處（參照最高法院86年度臺上字第314號判決）。

不再論以竊佔罪，併此敘明。

三、原審未詳細勾稽，綜觀卷內事證詳予研求，遽為被告無罪之判決，核其認事用法顯有違誤，而無可維持。

檢察官此部分上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯後否認犯罪，態度非佳，惟念其栽種植物為山櫻花，對山坡地侵害尚微等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：（一）被告乙○○○與簡文卿（檢察官通緝中）均明知坐落臺北縣三峽鎮○○段竹坑小段100地號土地（下稱系爭100地號土地），屬中華民國所有，由林務局管理，且明知該土地由簡鐘阿完承租，並由簡鐘阿完之子甲○○使用，不得擅自墾殖或占用，竟基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，自93年間某日起，擅自在前揭簡鐘阿完承租之土地上砍伐柑橘樹及油桐樹，並種植山櫻花樹，而墾殖及占用前揭土地。

（二）被告另意圖為自己不法之利益，自88年間某日起，在系爭92之2地號土地之產業道路上，設置鐵鍊及鐵門（下稱系爭鐵鍊及鐵門），並上鎖之，以阻止他人進入系爭92之2地號土地，而竊佔該土地供己使用。

因認被告就（一）部分，涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項在公有或他人山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用罪嫌。

就（二）部分，涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考最高法院92年度臺上字第128號判決）。

再者，被害人就被害經過所為陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，其與被告處於絕對相反之立場，陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力，仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指外，就其他方面調查應與事實相符，，故仍應調查其他補強證據，以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（參照最高法院95年度臺上字第6017號判決）。

三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，係以（一）證人丙○○之證詞；

（二）告訴人甲○○之指訴；

（三)地建物查詢資料；

（四）行政院農業委員會林務局新竹林區管理處97年4月11日竹政字第0972211273號函及附件；

（五）國有森林用地出租造林契約書；

（六）臺北縣政府97年3月18日北府農山字第0970170609號函；

（七）森林被害告訴書1份；

（八）行政院農業委員會林務局新竹林區管理處烏來工作站三峽分站97年11月14日(94)峽分字第259號報告、96年7月2日（96）峽分字第115號報告、96年8月6日（96）峽分字第122號報告；

（九）臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄。

為其主要論據。

訊據被告堅決否認有公訴人所指在公有或他人山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用或竊佔之犯行，並辯稱：系爭100號土地，伊從未至該土地上砍伐柑橘、油桐樹及種植山櫻花，告訴人甲○○之指訴並無確切之證據。

系爭鐵鍊及鐵門非伊所設置，伊不知係何人所為，丙○○及甲○○均未親眼目睹係伊所設置，伊雖偶爾開車經過該處，惟系爭鐵門均未上鎖等語。

職是，本院自應審究被告有無在上開公有或他人山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用或竊佔之犯行。

經查：

（一）證人甲○○固於原審審理時證稱：伊親眼看到被告在伊土地上種植山櫻花樹，伊亦看到被告開車載山櫻花至伊土地卸貨，但伊沒有其他證據或證人。

被告未禁止伊進入系爭100地號土地。

伊於91至92年間發現伊土地被占用時，曾向簡文卿抗議，簡文卿表示他挖過的，就是他的等語（原審法院98年4月6日審判筆錄第12、15頁）。

惟證人甲○○於97年4月7日檢察官訊問時證稱：伊有問過砍樹與除草工人，工人表示係受被告乙○○○雇用等語（97年度偵字第7720號偵卷第45頁）。

自證人甲○○之上開證言可知，甲○○究竟有無親眼目睹被告在系爭100地號土地上砍伐柑橘樹後，而改種山櫻花；

或僅聽聞砍伐工人之陳述。

其所述前後不一，尚難憑信。

倘證人甲○○確於91至92年間發現系爭100地號土地遭被告占用，並有砍伐柑橘等樹木，何以甲○○遲至97年2月13日始報警處理？況山區土地廣闊，少有界址可資辨識，甲○○何以確認被告伐除樹木，並種植山櫻花之位置，係在系爭100地號土地？益徵證人甲○○難以憑信。

（二）參諸證人丙○○於警詢、偵查及原審審理時均未指證被告曾在系爭100地號土地上有砍伐林木擅自墾殖之行為。

此外，本院遍查全卷，亦無其他證據足資證明被告曾砍伐系爭100地號土地上之柑橘等樹木，並種植山櫻花植。

揆諸前開判決意旨，被害人即證人甲○○雖於原審審理時，本於證人地位具結而為指證、陳述，惟其陳述有如上瑕疵，且無其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，故不能採為認定被告有在系爭100地號土地上擅自墾殖之論罪依據。

（三）證人丙○○於偵查中證稱：伊沒有證據證明鐵門係被告裝置，僅有懷疑而已。

因進入鐵門內，即為被告砍伐林地之地點，故懷疑是被告裝置。

伊未制作查訪報告，有住戶在附近出入等語（97年度偵字第13721號偵卷第18頁）。

證人丙○○復於原審審理時具結證稱：伊進入系爭92之2地號土地時，當地有人裝設鐵鍊及鐵門，並有上鎖，伊不清楚係何人設置及上鎖，伊亦未曾見過被告開啟該鐵鍊及鐵門；

上揭鐵鍊及鐵門之內，有二戶人家住在該地，是私有土地，鐵門內有一戶工寮，伊不清楚這二戶人家及工寮係何人設置等語（原審98年4月6日審判筆錄第9至10頁）。

證人甲○○於原審審理時證稱：伊未親眼看見上揭鐵鍊及鐵門係何人設置，伊猜係伊堂哥或被告所設置等語（原審98年4月6日審判筆錄第13頁）。

自證人丙○○及甲○○之上開證言可知，渠等均未目睹系爭鐵門及鐵鍊，為被告自行或僱工裝設，且通過該鐵鍊及鐵門進入山區後，除被告以外之住戶居住，亦有一戶工寮，故系爭鐵鍊及鐵門可能係其他住戶或工寮所有人所裝設，縱使被告平日進入系爭92之2地號土地時，會經過該鐵鍊及鐵門處，惟難以此據為認定該鐵鍊及鐵門係被告所裝設，公訴人此部分指述，即屬揣測之詞，自不足採。

四、 綜上所述，公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚未足 使本院形成被告有罪之確信，故被告是否涉有上開犯行， 猶有合理之懷疑。

此外，復查無其他積極證據足資證明被 告確有上開犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪 。

五、原審同此認定，故諭知被告此部分無罪之判決，經核尚無違誤。

公訴人不服提起上訴，其上訴意旨略以：（一）坐落臺北縣三峽鎮○○段竹坑小段100地號土地自93年間某日起，即遭被告擅自墾殖占用等情，業據證人甲○○證述綦詳，且自始未變異此部分證詞，雖其就為何得知係被告擅自墾殖該地之過程所述略有不同，惟該不法墾殖事實，距該證人作證時間已有4、5年之久，記憶不清或有誤之情形尚難避免，原審就此未予詳加審酌，遽以證人前後供述不一而駁斥其證言之證據力，自與論理法則不合。

（二）系爭92之2地號土地之產業道路，係被告出入住處之必要通道，而該處除被告與其夫婿、兒子，甚少人車進出，佐以證人甲○○證稱：被告常駕車通過該處等語。

暨證人丙○○證稱：倘該鐵門沒有打開，，只能從旁爬入等語。

足見被告既能駕車自由來去，應持有該鐵門、鐵鍊之鑰匙，是被告應為設置該鐵門、鐵鍊者無誤，否則，在此山區人煙罕見，且無鄰居互動之地，何能取得該設施之鑰匙？被告空言否認不知何人設置云云，顯與常情不符，不可採信。

原審漏未審酌此情，遽為有利被告之認定，尚有未洽云云。

六、被告於原審與本院審理中，均否認其有公訴人起訴與上訴所稱之犯行。

職是，本院自應審究公訴人之上訴有無理由，以認定被告是否涉有上開罪嫌。

本院茲探究如後：

（一）本件證人甲○○對於其係是否親眼看見被告於系爭100地號土地種植山櫻花樹，前後所述不一，而人之記憶雖會隨時間長短而有記憶不全之情，然對於是否親眼目睹此簡單與重要事實，衡情應無可能有記憶不全之理，自難僅以證人甲○○作證時間已有4、5年之久，記憶不清或有誤之情形尚難避免，即據為不利於被告之論斷。

（二）證人丙○○於偵查中證稱：系爭92之2地號土地確實有住戶在附近出入等語（97年度偵字第13721號偵卷第18頁）。

證人丙○○於原審審理證稱：上開鐵鍊及鐵門之內，有二戶人家住在該地，是私有土地，鐵門內有一戶工寮，伊不清楚這二戶人家及工寮係何人設置的等語（原審98年4月6日審判筆錄第9至10頁）。

職是，依據證人丙○○之證詞，通過該鐵鍊及鐵門進入山區後，尚有被告以外之住戶居住，並有一戶工寮，是即令被告平日進入系爭92之2地號土地時，會經過該鐵鍊及鐵門處，亦難以此據為認定該鐵鍊及鐵門係被告所裝設，公訴人上開指述，乃屬揣測之詞，不足採信。

公訴人此部分上訴意旨，執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項、第10條，刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 高玉舜
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊秋鈴
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
山坡地保育利用條例第34條第1項：
違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第10條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。