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臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第247號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 周君穎
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度重訴字第25號，中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第 31249號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，如附表所示之物應分別予以沒收。
應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案可發射子彈具有殺傷力之長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、可發射金屬具殺傷力之空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、制式霰彈貳顆、鋼珠貳包、CO2高壓氣瓶貳瓶均沒收。
事 實
一、甲○○明知非經主管機關許可，不得製造或持有具有殺傷力之槍枝、子彈，竟分別為下列行為：㈠於民國（下同）96年年初某日，基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，先在臺北市臺北火車站附近萬全街某金屬材料行，購入金屬零件後，委託附近不知情之加工廠加工零件，再於臺北縣蘆洲市○○○路197 巷6 弄10號住處，自行組裝改造為具有殺傷力之長槍1 支（槍枝管制編號0000000000）而持有之。
㈡復於96年6 月左右，在其住處利用網際網路連結後，於雅虎奇摩網站上，分別以新臺幣（下同）3 千至6 千元之不等代價同時購入仿COLT廠半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成且具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），及不具有殺傷力之改造子彈3 顆（3.8 ±0.5mm 金屬彈頭，業因鑑定擊發1 顆）、供上開空氣槍擊發使用之鋼珠2包、CO2高壓氣瓶2 瓶，隨後並至臺北市圓山捷運站取貨後而無故持有之。
㈢另於95年間之不詳時間，在臺北縣林口發電廠附近之頂福靶場內，拾獲（並無積極證據顯示係他人遺失物或其他離本人所持有之物）具有殺傷力之口徑12 GAUGE之制式霰彈4顆（業因鑑定擊發2顆，僅餘2顆）而無故持有之。
嗣於97年10月29日17時30分許，因涉毒品案件，經警持搜索票在其前開住處當場查獲，並扣得上揭具殺傷力之長槍、空氣槍、改造手槍各1枝（槍枝管制編號依序為0000000000、0000000000、0000000000）、鋼珠2包、CO2高壓氣瓶2瓶及不具殺傷力之改造子彈3顆（業因鑑定擊發1顆），另於甲○○所有車牌號碼4485-TK 之自用小客車內查獲前揭具殺傷力之制式霰彈4顆（業因鑑定擊發2顆）。
二、案經臺北巿政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察處檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力（本院卷第24頁反面參照），且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審法院及本院準備程序訊問時均坦承不諱，並有上開槍、彈扣案可證。
且扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認：「㈠送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係兩截式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式霰彈使用，認具殺傷力。
㈡送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑3.8±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。
㈢送鑑子彈4 顆，鑑定情形如下：①3顆均係口徑12GAUGE之制式霰彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。
②1顆係口徑12GAUGE之制式霰彈，彈頂具重新封摺之情形，經試射，可擊發，認具殺傷力。
㈣送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0㎜、重量0.88ｇ）最大發射速度為175公尺/秒，計算其動能為13焦耳，換算其單位面積動能為45焦耳/平方公尺。
㈤送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠缺護木，惟不影響槍枝擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」
等情，有該局97年12月15日刑鑑字第0970168962號、97年12月12日刑鑑字第0970176925號鑑驗書各1 份暨所附槍彈相片在卷可稽（偵卷第42至45、51至52頁參照）。
且就前揭扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），雖曾經臺北市政府警察局刑事警察大隊於「槍彈初步檢視報告表」內記載該槍枝不具有擊發機構（偵卷第19至20頁參照），然內政部警政署刑事警察局認此應係移送機關於檢視當時，該槍枝零件未定位，致使滑套無法完全後拉並固定撞針於待擊發狀態，經該局操作檢測，確認該槍枝具撞針，並將未定位之零件復位後，該槍枝可發揮擊發功能，確具殺傷力乙節，亦有內政部警政署刑事警察局98年8 月28日刑鑑字第0980109929號函文在卷可稽（原審卷第46至47頁參照）。
本件扣案槍、彈中之長槍（槍枝管制編號0000000000）、空氣槍（槍枝管制編號0000000000）、改造手槍（槍枝管制編號0000000000）各1枝、及制式霰彈4顆，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無誤，可見被告之自白確與事實相符。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
被告係先購買零件後，透過不知情之材料行加工車床將各項零件加工後，再組裝為可發射子彈具有殺傷力之長槍1 枝，其未經許可製造槍枝主要組成零件之低度行為暨製造其他可發射子彈具有殺傷力長槍後持有之低度行為，均為製造長槍之高度行為所吸收，不另論罪。
被告購買零件後，透過不知情之材料行加工車床將各項零件加工後，再組裝為可發射子彈具有殺傷力之長槍，為間接正犯。
另被告係於96年6 月間在購物網路上同時購入上揭具有殺傷力之空氣槍及改造手槍各1 枝，此據被告於原審法院審理中供述甚明（原審卷第52至53頁參照），係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有改造手槍罪處斷。
被告於95年間某日起持有制式霰彈4 顆子彈而構成無故持有子彈罪，及於96年6 月間某日同時買入改造手槍、空氣槍犯有從一重處斷之無故持有具殺傷力之改造手槍罪，其前後兩個持有行為雖有部分重疊，惟未經許可持有手槍、子彈，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院95年度台上字第3461號判決意旨參照），亦即當被告遂行前揭兩個持有犯行時，所犯未經許可持有槍枝、子彈罪已先後分別成立，尚難以時間上有部分重疊，即認係刑法上之一行為，故被告所犯持有子彈罪、從一重之持有改造手槍罪與另犯之製造其他具有殺傷力之槍枝罪等3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院98年度台上字第1362號裁判意旨參照）。
另同時持有改造手槍及子彈，為想像競合犯，屬裁判上一罪，警方查獲子彈後，犯罪即已被發覺，嗣另供出持有改造手槍，並配合警方起獲該槍枝，仍不符自首之要件，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首規定之適用（最高法院98年度台上字第463 號裁判意旨參照）。
故本件被告雖於警方查獲其持有長槍後，向警方自承該長槍係其改造云云，依上開說明，不符合自首規定（台灣高等法院暨所屬法院98年度法律座談會刑事類提案第6 則研究結論參照），併此敘明。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠本件原審判決之理由欄認定被告涉犯未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、從一重處斷之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪暨未經許可持有子彈罪，惟其主文所引用之附表卻僅有2 罪名，前後不符。
㈡被告購買零件後，透過不知情之材料行加工車床將各項零件加工後，再組裝為可發射子彈具有殺傷力之長槍，為間接正犯，原審漏論間接正犯。
㈢本件被告製造長槍部分，如上述，並不符合自首規定，原審誤認為符合自首規定，並予以減輕其刑，亦有未合。
㈣原審以被告因在所任職之偉益鋼模有限公司（下稱偉益公司）負責玩具槍研發及設計，平日亦時常至合法登記靶場練習，有認識及瞭解槍枝結構之需要及興趣，且被告未曾持前揭扣案槍枝從事不法行為，其製造、持有扣案槍枝，較之擁槍自重，恃槍為非作歹之徒所犯製造、持有槍砲者致生之危害程度為低，權衡被告犯罪之動機、犯罪之具體情狀、行為背景及其所犯罪名分別為最輕本刑為5年、3年以上有期徒刑之法定刑責觀之，屬情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，而分別依刑法第59條規定予以酌減其刑。
惟刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。
至於犯罪之動機、手段或犯罪後之態度、被告人品尚佳、於犯罪時年紀尚輕、智慮較淺、無前科、素行端正、有工作及家庭等情狀，均非犯罪特殊之原因與環境，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院94年度台上字第1804號、91年度台上字第733 號、84年度台上字第4019號、51年度臺上字第899 號、77年度臺上字第4382號裁判意旨參照）。
且被告若持有槍枝另為其他犯行，尚應依所犯他罪規定予以處罰，若未為其他犯行，原應依槍砲彈藥刀械管制條例規定科以刑罰，自難僅以被告未構成其他犯罪，即認其犯罪情狀顯可憫恕。
況依被告說法，其任職偉益公司負責玩具槍研發及設計，對槍彈之知識較一般人豐富，更應知悉製造或持有槍枝為法所禁止，亦無法據此即認其有認識及瞭解槍枝結構之需要及興趣，並進而認被告犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條之要件。
何況本件警方共查獲被告持有長槍、改造手槍、空氣槍各1枝、制式霰彈4顆，其中長槍尚且係被告所「製造」，而霰彈4 顆早於95年間即已取得，然97年10月29日，警方是在其所有之自用小客車內查獲，其動機顯非興趣如此單純，原審以上開原因酌減，亦有未合。
檢察官上訴意旨以原審判決認被告犯行堪值憫恕，而依刑法第59條減輕其刑，並認被告製造長槍部分符合自首規定予以減輕為不當，及本件被告為警查獲非法持有槍枝 3支，其中1 支另犯罪刑更重之製造槍枝罪，且扣案子彈係於其所有之車輛上查獲，其持槍自重隨時可能危及他人生命安全，原審竟僅量處被告應執行有期徒刑2 年，並給予緩刑宣告，其量刑顯有不當等語，執以指責原判決不當，其上訴為有理由。
且原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。
四、爰審酌被告前無犯罪科刑紀錄（有本院被告前案紀錄表在卷可考），素行尚可，其自網路購買槍枝，及購買零件經加工據以製造成可發射子彈具有殺傷力之長槍暨持有子彈，對於社會治安之危害，兼衡其高中肄業之智識程度、生活狀況、其犯罪之手段、持有槍彈之數量及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，認起訴書求處從輕量刑為妥適，而分別量處如主文第2項（參照附表）所示之刑，暨就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑暨就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。
被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭本院被告前案紀錄表在卷可稽，又其目前雖年紀甚輕，並有正當工作，有戶口名簿及員工在職證明書可考（原審卷第28、28-1頁參照）。
惟如上述，本件警方共查獲被告持有長槍、改造手槍、空氣槍各1 枝、制式霰彈4顆，其中長槍尚且係被告所「製造」，而霰彈4顆是在其所有之自用小客車內查獲，且本院量處之刑度超過有期徒刑2年，與緩刑要件不符，併此敘明。
扣案之長槍1枝（槍枝管制編號110鎮0000000）、空氣氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），及制式霰彈4 顆，經鑑定後，認均具殺傷力，已如上述，皆屬違禁物，除制式霰彈2 顆業經鑑驗時擊發（前揭97年12月15日刑鑑字第0970168962號鑑定書參照），已不具子彈之構造與性能，失其違禁物之性質，不予宣告沒收（起訴意旨請求應予宣告沒收，尚有誤會）外，其餘上開扣案之槍、彈，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
另扣案之鋼珠2包、CO2高壓氣瓶2 瓶，係供上揭空槍填充氣體後發射所使用之物，且為被告所有，業據被告供承在卷（偵卷第16頁參照）併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
至於扣案由直徑3.8±0.5㎜金屬彈頭組成之非制式子彈3 顆，因不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年12月15日刑鑑字第097016 8962號鑑定書可稽（偵卷第42-45頁參照），非屬違禁物，亦非被告所犯非法持有改造手槍罪所用之物，故不予宣告沒收。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第7款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──────┬───────────────┬───────────┐
│編號│犯罪事實 │宣告之罪、刑 │應沒收之物 │
├──┼──────┼───────────────┼───────────┤
│1 │如事實欄一㈠│未經許可，製造其他可發射子彈具│扣案可發射子彈具有殺傷│
│ │ │有殺傷力之槍枝，處有期徒刑伍年│力之長槍壹枝（槍枝管制│
│ │ │貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰│編號0000000000）沒收。│
│ │ │金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折│ │
│ │ │算壹日。 │ │
├──┼──────┼───────────────┼───────────┤
│ │如事實欄一㈡│未經許可，持有可發射子彈具有殺│扣案可發射子彈具殺傷力│
│2 │ │傷力之改造手槍，處有期徒刑參年│之改造手槍壹枝（槍枝管│
│ │ │貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰│制編號0000000000）、可│
│ │ │金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折│發射金屬具殺傷力之空氣│
│ │ │算壹日。 │槍壹枝（槍枝管制編號11│
│ │ │ │00000000）、鋼珠貳包、│
│ │ │ │CO2 高壓氣瓶貳瓶均沒收│
│ │ │ │。 │
├──┼──────┼───────────────┼───────────┤
│3 │如事實欄一㈢│未經許可，持有子彈，處有期徒刑│扣案具殺傷力之制式霰彈│
│ │ │叁月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰│貳顆沒收。 │
│ │ │金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折│ │
│ │ │算壹日。 │ │
│ │ │ │ │
└──┴──────┴───────────────┴───────────┘
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