臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2906,20101215,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2906號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 奧利大Celer.
即 被 告
輔 佐 人 莊民生 菲律賓駐台代表處輔導員
指定辯護人 扶助律師葉文政律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院九十九年度訴字第一二八一號，中華民國九十九年八月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第五一七八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

奧利大Celeridad Oliver Borromeo使人受重傷，未遂，處有期徒刑壹年叁月。

並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

事 實

一、Celeridad Oliver Borromeo中文姓名奧利大，係菲律賓籍勞工，於民國九十八年八月五日來台，受雇於臺北縣新莊市○○路五十二號金協昌科技股份有限公司（以下簡稱金協昌公司），與越南籍之勞工裴名文（Bui Danh Van）均為夜班同事。

奧利大甫來台，尚不諳中文，且公司夜班僅其一人為菲律賓籍，因語言之隔閡而與越南籍同事時有嫌隙，相處不睦，九十九年二月三日凌晨二時許，於一樓工作時遭裴名文以椅子丟擲，奧利大即離工作岡位上三樓餐廳，開啟餐廳電視，旋聽聞斐名文猶在樓梯處漫罵並亦上樓，奧利大主觀上預見腹部係人體重要部位，若持尖刀刺向他人腹部，可能造成他人腹部臟器、腸道毀敗或嚴重受損，而對人之身體或健康，有重大不治或難治之重傷害結果，猶容任如有重傷害結果之發生亦不違背其本意之重傷害未必故意，即在三樓餐廳放置餐具處，取得該公司所有，刀刃長達八公分（連同刀柄長十三公分）、寬達三．五公分之鋼製尖刀一把，而於斐名文上前責訓其離工作岡位有無向組長報告時，即以左手按住斐名文左肩，右手持該尖刀刺向毫無防備之斐名文腹部一刀，使斐名文受有腹壁撕裂傷四公分及肝裂傷、小腸穿孔之傷害，斐名文向後退却時，奧利大左手猶扶在斐名文左肩跟進，二次接續持刀右手剛欲向前推刺旋又停手，嗣再接續為三次揮刺，因斐名文以手阻擋，致同時劃傷斐名文之腹胸及手臂，使斐名文受有腹壁撕裂傷一公分一處；

右胸壁撕裂傷二公分、一公分各一處；

左上臂二處各四公分及三公分併肌肉撕裂傷之傷害。

經斐名文俟機以餐廳圓桌阻擋逃往樓下求救，並經緊急送醫始倖免於重傷害之結果；

奧利大則將該尖刀丟棄於現場，逕自逃往菲律賓駐台辦事處，警員經獲報前往現場處理，並扣得上開尖刀一把，而查悉上情。

翌日奧利大方由金協昌公司管理部課長莊萬居前往菲律賓駐台辦事處帶同往新莊分局福營派出所投案說明。

二、案經斐名文訴由臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。

是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

經查本件被害人即證人斐名文（Bui Danh Van）在檢察官偵查中所為之證述，既經具結，且衡情應無任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，未受外力干擾，且業於法院審理中到庭依人證之調查程序具結作證，揆諸上開規定，自有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查本件被害人即證人斐名文、證人莊萬生於警詢時所為陳述，應屬傳聞證據，且未符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之傳聞法則之例外規定，然本案被告奧利大、辯護人及檢察官於本院準備程序、審判期日對於上開證人於警詢時所為之陳述均表示對證據能力不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，故上揭證人於警詢時所為陳述之證據資料即有證據能力。

三、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。

查本件偵查卷附被害人斐名文之行政院衛生署臺北醫院診斷證明書、病歷資料等，固係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開診斷證明書、病歷資料均係醫師於診斷、檢視斐名文之傷勢後，所製作之紀錄、證明文書，且病歷資料更係通常業務過程所製作之例行性紀錄文書，並無顯不可信之情況，依上開說明，上開診斷證明書、病歷資料自得為證據。

四、又按錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項定有明文。

又按錄音（影）製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗踐行調查證據之程序，以確認該譯文之真實性，定其取捨，不得未經勘驗即逕以該譯文，採為認定被告有罪之基礎；

如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依法踐行調查證據程序，該勘驗筆錄亦非無證據能力（詳最高法院九十五年度台上字第四０二三號、九十一年度台上第二三六三號判決意旨參照），查本案卷附犯罪現場監視錄影光碟、翻拍照片、分經檢察官及本院審理時當庭播放、勘驗後，製作勘驗筆錄，勘驗結果亦認與錄影光碟相符，並經本院於審理時當庭提示予當事人表示意見後均表示：沒有意見，同意作為證據，揆諸上開見解，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦承有於前揭時、地，因認遭告訴人斐名文欺負，一時氣憤，於公司三樓餐廳放置廚具處，取得扣案之鋼製尖刀一把，而於告訴人上樓後，持該尖刀揮刺告訴人腹部，及知用該尖刀揮刺人體腹部，可能會造成重傷害等情不諱，核與告訴人指陳：案發前有與被告發生衝突，有拿椅子往被告身上丟，平常與告訴人即言語不通，只能以一點點國語溝通，上樓時有問被告你沒有上班，有沒有向組長說，被告即持刀揮刺，其有用手阻擋，腹部四刀，手臂二刀，手臂之傷是阻擋時同時劃傷等情（偵卷第五三頁訊問筆錄；

原審卷第九五～九七頁反面審判筆錄；

本院九十九年十二月一日審判筆錄第六～七頁）大致相符。

此外，復有監視器錄影光碟、翻拍照片、檢察官勘驗光碟筆錄、本院勘驗筆錄、臺北縣政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署臺北醫院診斷證明書、函附告訴人病歷資料、告訴人之傷勢照片及尖刀測量照片等在卷可按，該鋼製尖刀一把並扣案足資佐証，是被告上開持刀揮刺傷害告訴人之事實可堪認定。

二、本案被告持刀揮刺告訴人，使告訴人計受有腹壁撕裂傷四公分、肝裂傷、小腸穿孔併小腸外露另腹壁一公分撕裂傷一處；

右胸壁撕裂傷二公分、一公分各一處；

左上臂二處各四公分及三公分併肌肉撕裂傷等六處刀傷之傷害，此有行政院衛生署臺北醫院診斷證明書、告訴人病歷資料、傷勢照片、吳文棋醫師之說明稿等在卷可憑（偵卷第一七～二三頁、六０～七二頁；

本院卷第一○八頁），又告訴人胸腹部不同部位計受有四處刀傷，且業已指陳手臂之傷係嗣為阻擋被告向其腹部之揮刺同時劃傷，是足認被告計揮刺四次，非告訴人或被告曾供陳之揮刺三次或依嗣所見六處刀傷各計一次。

而証人莊萬居於案發翌日至醫院探視告訴人時，告訴人剛入手術房內要開刀，醫生說傷患無生命危險，但因有一刀捅進肚臍旁邊，怕傷口感染會引發更嚴重之治療困難等情（偵卷第九頁調查筆錄），核與告訴人前開病歷資料、診斷証明之記載相符。

嗣告訴人術後恢復良好，未有何後遺症，亦有術後癒合照片（原審卷第一一一頁），及告訴人於原審與本院均到庭表現健康無礙，是確幸未致何不治或難治之重傷害結果，亦堪認定。

三、雖公訴意旨認被告上開行為係基於殺人之犯意而為之，而被告則辯稱：其係因常遭越南籍之告訴人欺負，案發當日與告訴人在樓下又因椅子的事情發生爭執，遭告訴人用椅子打，致其手部腫脹，一時情緒失控才會持尖刀揮刺傷害告訴人，然其嗣見告訴人流血後即停手，並無殺害告訴人之犯意，其下樓後亦即逃離現場，並未追殺等語。

惟按殺人罪之成立，必須行為人有使人喪失生命之故意，並實施殺害之行為，方足當之，是刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在，倘缺乏此種故意，而僅在使他人成為重傷，而結果為重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂罪論處，迭經最高法院著有判例、判決足資參照（最高法院十八年上字第一三０九號、十九年上字第一七一號、廿年非字第一０四號、五十一年度台上字第一二九一號、七十六年度台上字第二五八八號、九十年度台上字第二八七號等判決及四十八年台上字第三三號判例意旨參照）。

又行為人於行為時，是否確有殺害被害人之主觀故意，係隱藏於其心中而無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為時之相關客觀事實而為認定，亦即應就行為人行為與被害人衝突之原因、相對距離、行為人所用工具、被害人受創部位是否為致命部位、所受傷勢以及是否續行攻擊等客觀因素，予以綜合判斷而認定行為人於行為時是否具有殺人之故意，抑或係具有重傷害之故意。

而查：㈠被告與告訴人二人分別係金協昌公司所聘用之菲律賓籍及越南籍晚班員工，平日雖相處不睦，案發當日二人亦係對坐用椅子之細故而起爭執，此據二人供陳在卷，並與証人莊萬居証述情節大致相符。

惟渠二人間並無何深仇大恨，衡情端不會僅為此爭執細故，即生非置告訴人於死之動機及決意。

且案發前告訴人既自承有以椅子丟擲被告，及上樓時又責詢被告離工作岡位是否向組長報備，則被告供稱其因一時氣憤失控，非無可能。

㈡又觀以告訴人受傷之部位除腹部第一道刀傷造成腹壁四公分之撕裂傷及肝裂傷、小腸穿孔併小腸外露外，餘為腹壁一公分；

右胸壁二公分、一公分及左上臂四公分、三公分之撕裂傷，均屬較表淺之劃刺傷，且均係在肋脅以下部位。

倘若被告有殺害告訴人之故意，以被告當時手持之尖刀刀刃長達八公分（連同刀柄長十三公分）、寬三．五公分，告訴人則手無寸鐵，與被告面對面站立，且遭被告以左手扶壓其左肩之情況，衡情被告當可直接攻擊告訴人生命中樞所在之心臟、肺臟之身體較脆弱胸部或主動脈所在之頸部等處，而可直接立即致告訴人於死地，何以捨此未為？又被告在告訴人毫無防備下以刀身刃長八公分之尖刀揮刺向腹部之第一刀，在無骨骼阻擋之軟嫩腹部僅深四公分，既未全刀沒入，顯用力非猛。

另參以本院勘驗現場監視光碟顯示：被告於持尖刀揮刺毫無防備之告訴人腹部一刀後，雖告訴人有後退，但被告仍一手扶壓告訴人左肩跟進，而與告訴人一直處於短距離面對面之對峙狀態，被告如有意置告訴人於死地，依二人距離及被告較告訴人為高大之體形，自仍可連續用力行刺，但見被告有二次持刀右手欲向前推刺，卻即停手未刺，益足認其無意直置告訴人於死地。

況告訴人對逃往樓梯下樓後之情節，亦證稱：其後來彎著腰往二樓跑，沒有注意到被告有無追上來一語（原審卷第九六頁背面審判筆錄）。

倘若被告執意殺害告訴人，在其手仍持握尖刀，衡情於告訴人逃下樓時，仍可持刀繼續自背後追砍告訴人，然既未見被告再次趨前窮追行刺，則被告於三樓時持尖刀揮刺告訴人，是否即有殺人之故意，確有合理懷疑存在。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告行為時確有殺人之犯意，揆諸前揭說明，即難遽認被告有殺害告訴人之犯行。

四、另人之腹部有肝、腎、脾、胃等重要臟器及消化系統之小腸、大腸等分布，若遭利刃刺入，將有可能導致上開臟器、腸道之毀敗或嚴重受損，而對人之身體或健康，有重大不治或難治之傷害，此乃一般人得以知悉且預見之事。

本案被告行為時所持之鋼製尖刀一把，金屬材質堅硬，刀鋒銳利，刀刃長達八公分（連同刀柄長十三公分）、寬三．五公分，此有該刀測量照片二幀在卷（聲拘卷第二二頁）並扣案可按；

而被告於行為時為成年人，身心智慮均屬健全，亦坦認知以該刀刺人體腹部可能會造成不治或難治之重傷害結果。

又觀諸告訴人所受第一刀即造成腹壁四公分之撕裂傷、肝裂傷、小腸穿孔併小腸外露之傷情，於手術施救時並發生右側創傷性氣血胸、後腹腔及腹內血腫等，極易造成肝及小腸臟器之毀敗、嚴重受損或腹腔感染等重傷害之結果，顯見被告持尖刀下手揮刺告訴人腹部時，其主觀上難謂無具有對告訴人之身體或健康，造成重大不治或難治之重傷害之不確定故意，至為灼然。

五、綜上所述，本案被告基於重傷害之不確定犯意，而持尖刀揮刺告訴人胸腹部，惟告訴人經緊急送醫後，幸未生重傷害結果之事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

六、核被告所為，係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷未遂罪。

被告先後四次持刀揮刺告訴人之行為，係出於同一重傷害之未必故意而為之，且係在密切接近之時、地所為，依一般社會觀念難以強行分開，應包括評價為一行為，而論以接續犯。

又被告已著手於重傷害行為之實行，而未發生重傷害之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。

公訴意旨認被告係犯同法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自得依法變更起訴法條。

再本案發生後，臺北縣政府警察局新莊分局福營派出所巡邏員警於九十九年二月三日凌晨二時五分即接獲報案趕往現場處理，金協昌公司在場員工並即告知員警被告為傷害告訴人之人，被告則遲至同日上午十時至十一時，始由公司課長莊萬居陪同至該所製作筆錄並坦認其有持尖刀傷害告訴人等情，此有臺北縣政府警察局新莊分局職務報告書一紙在卷可憑（原審卷第七八頁），是被告僅係自動投案而非屬自首，自無自首減刑規定之適用，附此敘明。

七、原審對被告同論以重傷害未遂，固無違誤，惟對金協昌公司監視錄影帶未為勘驗，致未發現檢察官勘驗筆錄所載十時零分廿四秒及廿五秒之畫面，被告實已離螢幕，僅於螢幕右下角見被告手臂一小部分有前後揮動之動作，嗣全部離開螢幕（本院卷第八四頁勘驗筆錄），未見檢察官勘驗筆錄所載被告手舉高作出刺的動作。

是前開被告手臂一小部分有前後揮動之動作，有無揮刺到告訴人？及嗣離開螢幕後是否方揮刺到告訴人，均無從得知；

然原審誤以該二次手舉高作刺之動作，連同第一次刺告訴人腹部，計認被告揮刺三次，而未酌及告訴人胸腹部有四處不同部位之刀傷及調查告訴人所陳手臂之傷是為阻擋被告對其腹部之揮刺而與嗣之腹部同時劃傷，應認被告計揮刺四次不符，採証認事略嫌未周。

至公訴人業於原審論告時，既亦論述：被告主觀上一定知道其揮刺將造成相當嚴重的傷害，縱使不能認有殺人意思，至少有重傷害的認知，故如認被告沒有殺人的意思，至少也構成重傷害未遂，請依法判決等語（原審卷第一０二頁審判筆錄），嗣於本案猶執殺人未遂上訴，如前所述，為無理由，惟原判決既有前揭可議，仍應由本院撤銷改判，以臻適法。

八、爰審酌被告於我國境內並無前科，品性、素行尚佳，其不思理性解決與告訴人之糾紛，反因細故即持尖刀刺傷告訴人，暴戾之氣雖不可長，惟其因孤身來台工作，言語不通，無法有效溝通，復因受氣致一時失慮而為本案傷害之動機、手段、方法，對告訴人之身體健康造成之傷害等之生活狀況、智識程度、犯罪結果，且犯後自動到案，坦認犯行，態度良好，初始即應允如數賠償告訴人所要求之新臺幣六萬元損失，且已自公司保有款項為部分給付，其餘係因遭羈押而無法付訖等一切情狀，並認其因孤身來台，受侮後一時失慮罹此重刑，且非基重傷害之直接故意，犯罪情節尚堪憫恕，處以最輕之刑，衡情仍屬過重，併依刑法第五十九條之規定，酌減其刑後，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

又被告為外國人，本件受有期徒刑以上刑之宣告，應於刑之執行或赦免後，予以驅逐出境，以臻妥適。

再扣案之尖刀一把，雖係供本案犯罪所用之物，然係金協昌公司所有，而非被告所有，乃不予宣告沒收，附此敘明。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十八條第三項、第一項、第二十五條第二項、第五十九條、第九十五條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十五 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 柳秋月
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。