臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2924,20101215,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2924號
上 訴 人
即 自訴人 呂國華
自訴代理人 余鑑昌律師
被 告 陳淑蘭
江聰淵
陳文昌
上二人共同
選任辯護人 陳倉富律師
上列上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度自字第1 號，中華民國99年7 月2 日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、自訴意旨略以：緣被告陳淑蘭係宜蘭縣政府社會處社會工作科（下稱社工科）科長，案外人游明金為自由時報記者，被告江聰淵為宜蘭縣第17屆縣議員候選人，被告陳文昌則係第16屆縣議員。

內政部於民國98年6 月19日辦理「建構家庭福利服務系統實驗計劃」，此係政府為增進社會工作順利推展及照顧弱勢族群而依該計畫約聘僱人員，由於宜蘭縣政府社會處社工科截至98年11月，員額乃有2 名缺額，因此社工科對2 名缺額，理當迅速補實，就上開尚未補實出缺僱員名額，社會處處長王綉蘭乃於98年11月4 日交待社工科督導陳尹雪依規定辦理，惟陳尹雪承辦該案後竟未見下文，嗣社會處處長王綉蘭於98年11月l3日因乳房纖維硬化組織切片檢驗請假，請假期間職務由羅志誠科長代理副處長職務，期間羅志誠亦曾就該案進度進行追蹤，處長王綉蘭於98年11月l7日銷假上班後，鑑於縣長選舉在即，且依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）之規定選舉活動開始之日，人事即受凍結，倘社工科人事不能順利補完，即適逢年終社政業務繁忙，勢將嚴重影響社會福利之推動、弱勢族群之服務，從而處長王綉蘭當然對於該案之簽呈著急如焚，幾經向被告陳淑蘭催促均遭摯肘而不得其果。

期間，被告陳淑蘭於98年11月20日以在職進修為由請假l 天，由於請假與實際情形不符（應為請假上午半天卻填寫1 天），處長王綉蘭依公務人員請假規則第13條規定當不能予以准假，旋被告陳淑蘭又以小孩罹患H1N1為由請假。

由於被告陳淑蘭請假原因前後矛盾，又未附請假應備證明資料，處長王綉蘭即依公務人員請假規則第13條規定，以曠職論處，致被告陳淑蘭心生不滿。

被告陳淑蘭竟於98年11月30日在宜蘭縣政府社會處會議室由王綉蘭、科長羅志誠、督導陳尹雪共商人事進用之公文流程，以查明公文簽辦情形，但會中原已辦理在職進修請假中的被告陳淑蘭卻突然闖入會議室，並對會議室內處長王綉蘭質問：「你們有沒有錄音」，王綉蘭告以：「沒有」。

不久被告陳淑蘭突然以預設立場陷阱式向王綉蘭提問，被告陳淑蘭問：「為什麼一定要這個人，有那麼急嗎？」王綉蘭答：「不是我在急，林松柏也在問、縣長也在問…不是我在急，不是我個人的問題…」，王綉蘭：「請問用人權是你嗎？不是！你幹嘛在抗拒咧？…」、被告陳淑蘭：「…用人是我們科要用，急不急是應該我們科在急吧！你們是在急什麼？縣長隨時都可以批阿，他現在在請假中，你幹嗎那麼急，等他回來啊。

…」、王綉蘭：「…最慢24日號之前要出來…」，被告陳淑蘭：「為什麼？處長你是覺得他回不來了嗎？不然為什麼要24號批…」、「…我覺得同仁是做他該做的事情…你不需要再為難他，你懲處我就好…」，並予錄音。

惟查被告陳淑蘭對上開非公開之談話為竊錄已涉不法外，更將內容斷章取義，而將單純僱員缺補案，誤導或「呂國華賣官」之假事實。

甚者，被告陳淑蘭更將上開錄音紀錄交付自由時報記者游明金，再由游明金交付被告江聰淵，進而由被告江聰淵操作選舉議題而召開記者會，並以大字報書寫「呂國華賣官」以不實內容企圖影響縣長選情。

另被告陳文昌亦向中國時報記者表示「呂國華用上下其手的方式，賣官到底收了多少錢，或綁了多少樁」之詆毀方式，誹謗自訴人。

綜上，宜蘭縣政府社會處社工科僱員補缺簽呈遭被告陳淑蘭違反上級主管合法指令而刻意積壓，兼以被告陳淑蘭請假不合規定，詎被告陳淑蘭竟基於意圖使自訴人不當選，而以文字、錄音等方式散佈謠言或傳播不實之事，足以損害於自訴人呂國華，將不實之前揭所陳之錄音帶交由游明金再轉交被告江聰淵，再由被告江聰淵與陳文昌並召開記者會，顯然被告陳淑蘭偷錄之犯行及交付被告游明金，隨後再轉由被告江聰淵立即召開記者會，屬於精心佈局之政治之抹黑造謠舉措，從而嚴重影響自訴人名譽及選情，故被告三人犯行至為灼然。

因認被告陳淑蘭、江聰淵、陳文昌均涉有違反選罷法第104條之罪嫌云云。

貳、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且自訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均沒有意見等語（見本院99年10月14日準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159條至159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

叁、得心證之理由：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。

復按選罷法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件，所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言，倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪（最高法院97年度臺上字第6727號判決意旨參照）。

因此，行為人自須具有散布不實事項而使他人不當選之意圖，且本於「實質之惡意」散布捏造之語或虛構之事，始克該當於該條之罪責，倘該行為人合理確信其所散布或傳播之事實為真實，或對於傳播之言論所提出之出處並非無據或出於虛構，則縱行為人未經確切查證，亦難率認行為人有傳播不實之事之故意，而逕以該罪相繩。

又陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。

蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。

惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題。

此由刑法第310條第1項規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」、第3項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」

等文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。

據此可徵，我國刑法第310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表達應屬同法第311條第3款所定之免責事項，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。

易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障。

陳述是否合於合理評論原則，有下列標準可資檢視：一、其為一種意見（OPINION ）之表達，而非事實（FACTS ）之陳述。

二、其所評論者必為與公眾利益有關之事項。

三、其所評論之根據，或其所評論之事實必須要隨同評論一併公開陳述，或已經為眾所週知。

四、表意人為該評論時，其動機並非以毀損被評論人之名譽為唯一之目的。

符合上述要件之言論，即使對他人名譽造成損害，亦不該當誹謗罪。

合理評論原則所保護之客體為「意見或評論」之陳述，無論意見或評論是如何荒謬、粗暴，或輕率、不嚴謹，皆在保障範圍之內。

因為意見評論之詞藻常為個人主觀評價性之語詞，無法以客觀事實證明。

就合理評論原則，在判斷某種評論是否「合理」、「適當」，並不是在審查評論或意見之表達是否選擇了適當之字眼或形容詞；

而是在審查其評論所根據之事實或所評論之事實是否已經為大眾所知曉，或是否在評論之同時一併公開的陳述。

其目的係在於讓社會大眾去判斷表達意見的人對於某項事務之評論或意見是否持平，表達意見人是否能受到社會大眾之信賴，以及其意見或評論是否會被社會接受，社會自有其評價及選擇之存在。

在判斷是否為「善意」之評論，其重點應是在審查表達意見人是否針對與公眾利益有關之事項表達意見或作評論，其動機非以貶損被評論者之名譽為其唯一主要之目的，而可認其評論為善意。

至所謂以「善意」發表言論，係指非出於惡意而發表言論。

表意人只要係針對公益有關之事提出其主觀意見或評論，而非以損害他人名譽為唯一之目的者，即可推定表意人係出於善意。

蓋為貫徹憲法保障言論自由之目的，上開規定所稱以善意發表言論，應從寬解釋，即採取「真正惡意原則」。

易言之，表意人發表言論之動機目的，如無毀損他人名譽之惡念，如確信其所發表之言論為真實，縱內容有欠妥當或事後得知與真相有所差異，仍應認為符合上開「善意」之意涵，應具有阻卻誹謗罪之違法性事由。

二、自訴人以被告三人均涉犯選罷法第104條之罪，係以證人游明金、林佩怡、王綉蘭及林松柏之證詞，及建構家庭福利服務系統實驗計劃、公務人員請假規則、錄音光碟及譯文、98年12月2 日自由時報A5版報導、中國時報C3版報導與「98年12月1 日縣議員江聰淵新聞資料」為據。

三、訊據被告三人對被告陳淑蘭於98年11月30日在宜蘭縣政府社會處之會議室將其與王綉蘭之對話以錄音筆予以錄音（下就被告陳淑蘭之上述錄音，簡稱錄音紀錄），被告陳淑蘭並於當日將該錄音紀錄以在自由時報記者游明金之電腦內複製並為播放，而游明金於同日即將該錄音紀錄傳至被告江聰淵競選辦公室內之電腦，被告江聰淵則於98年12月1 日上午告知被告陳文昌，再由被告江聰淵、陳文昌在宜蘭縣議會民進黨團辦公室共同召開記者會，並當場播放上開錄音紀錄之事實不爭執，惟均堅詞否認違反選罷法第104條之犯行，其等辯解如下：㈠被告陳淑蘭辯稱：其與自訴人層級相距懸殊，業務上無直接往來之機會，且社會處之辦公處所並未在縣政府內，與自訴人並無任何接觸，更無任何恩怨，故無誹謗自訴人之意圖。

另被告陳淑蘭因請假遭王綉蘭處長記曠職及進用羅國龍之人事案，而與王綉蘭處長意見不合，其為維護自身及部屬之權益，遂於98年11月30日王綉蘭處長責難陳尹雪時，與王綉蘭處長當場發生爭辯，並以錄音筆將對話錄音。

而上開錄音紀錄之所以會交付游明金，係當日其巧遇游明金，乃告上情，游明金問其有何證據，而將錄音資料複製至游明金之電腦內，不知游明金會將該錄音資料交予被告江聰淵。

而其從未與被告江聰淵、陳文昌接觸，對於共同被告陳文昌、江聰淵召開記者會一事，事前更全然不知，直到見報後，始知共同被告江聰淵、陳文昌對記者指摘自訴人呂國華之內容，故其與共同被告江聰淵、陳文昌間無犯意聯絡等語。

㈡被告江聰淵辯稱：伊為宜蘭縣縣議會議員，因自由時報記者游明金向伊提起被告陳淑蘭遭處分之事，並詢問伊之意見，乃要求游明金提出具體的內容，游明金便拿出錄音資料。

伊聽完錄音內容後，認為自訴人在請假期間，竟要求社會處趕快簽報人事案，然承辦人員及科長認為該人事案有疑慮，甚至不敢簽報，竟會受到打壓，故認必須公諸社會來評斷，乃基於議員的職責，召開記者會等語。

㈢被告陳文昌辯稱：其於選舉期間聽到很多人事案，基於議員職責提出質疑，質問到底自訴人賣了多少官，綁了多少樁。

而所說之「賣官」，並不是指收錢的意思，且中國時報之報導中，漏載：「要求縣政府應該向縣民交代清楚」等語，並無違反選罷法第104條之意思等語。

四、經查：㈠被告陳淑蘭將錄音紀錄交予證人游明金，無法證明係出於使自訴人不當選之意圖，亦難證明被告陳淑蘭與被告江聰淵、陳文昌間有意思之聯絡：⒈被告陳淑蘭於98年11月30日上午，突然闖入當時有社會處長王綉蘭與羅志誠、陳尹雪在場之宜蘭縣政府社會處之會議室內，並以錄音筆錄下其與王綉蘭間對話之事實，業據被告陳淑蘭於審理中自白：「（問：為何於98年11月30日與證人王綉蘭對談時，有錄下與她對談的錄音帶？）當時是因為證人王綉蘭處長與宜蘭縣政府的另外一位科長羅志誠、同仁陳尹雪三人正在宜蘭縣政府社會處會議室對話，他們正在討論我們科的業務，我進去之後將我們四人的對話錄音下來，我是因為處長揚言要懲處我與我的同仁陳尹雪，為了要自保而錄下我們四人的談話。」

等語明確（詳原審卷一第141 頁），核與證人王綉蘭於審理中證述：「被告陳淑蘭於98年11月30日星期一上午，我請公文承辦人員來瞭解該公文的進度，當時在場的有代理副處長羅志誠，本來被告陳淑蘭她星期一應該是全天都在佛光大學進修，她卻突然闖進會議室，她先質問我，處長是否有偷錄音，我說怎麼可能偷錄音，因為我知道法律，結果在當時是她在偷錄音，我本來不知道當時她有偷錄音，是到98年12月1 日上午被告江聰淵等人開記者會，將部分的錄音帶對話於新聞媒體播放（才知道）。」

等語相符（詳原審卷一第175 頁），足證本案之錄音紀錄確為被告陳淑蘭所錄取。

⒉被告陳淑蘭取得錄音紀錄後，將上開錄音紀錄交予自由時報記者游明金之事實，業據被告陳淑蘭於審理中證稱：「（問：後來是否有將該錄音帶轉交給自由時報記者即證人游明金？）那不是錄音帶，而是一個錄音筆內的檔案。

因為證人游明金是我長期認識的朋友，他因為聽說我被記曠職，還要被懲處，所以他基於關心而問我這件事情，他便問我是否要約出來談話，我們在友愛百貨的西雅圖咖啡廳，要我告訴他這件事情，問我是否有其他資料可證明處長是因為該人事案而要懲處我，記我曠職，我便將該錄音檔案，存入他的筆記型，而使用他的電腦聽取該錄音檔案，因為當時我們時間不夠，所以他說讓他回去聽，他要想想是否有其他辦法可以幫助我。」

等語明確（詳原審卷一第141 頁），而與證人即自由時報記者游明金於審理中所證述：「（問：如果被告陳淑蘭是於98年11月30日與你碰面，是否有交付錄音檔案給你？）如果是該日我們有見面的話，我們有見面，我打電話給被告陳淑蘭，我跑新聞時，聽到社會處長要處分被告陳淑蘭，因為我與被告陳淑蘭是認識多年的朋友，我約她在西雅圖咖啡廳見面，應該不是交付錄音檔案，她當時有用我的電腦播放該檔案給我聽，她是說要請我幫忙讓處長不要處分她，我說要替她想辦法。」

，「（問：與被告陳淑蘭談話結束時，是否已經將她的錄音檔案存入你的電腦裡面？）是的。」

等語一致（詳原審卷一第155 、156 、164 頁），應可認定。

⒊依被告陳淑蘭與證人即社會處處長王綉蘭之錄音紀錄內容如下：「王綉蘭：我那一天才第一次見到他。

陳淑蘭：對啊，那為什麼一定要用這個人啊…我就怎麼想 都…都有那麼急嗎？有那麼急嗎？王綉蘭：也不是我急，林松柏也在問，縣長也在問，不是 我在急。

陳淑蘭：對啊，可是我的意思是說。

王綉蘭：不是我個人的問題耶。

陳淑蘭：處長你用人是…妳假設說妳。

王綉蘭：請問用人權是妳嗎？陳淑蘭：不是，不是我。

王綉蘭：啊不是妳，妳幹嗎在抗拒咧？陳淑蘭：我沒有抗拒。

王綉蘭：…（聽不清楚）…簽（音譯）。

陳淑蘭：處長，我沒有抗拒，第一個，用人是我們科要用 ，急不急應該是我們科在急吧，你們在急什麼？ 縣長你是…，縣長隨時都可以批啊，他現在請假 中耶，你幹嗎那麼急，等他回來嘛。

王綉蘭：要20號，最慢24號之前要簽出來。

陳淑蘭：為什麼？為什麼？王綉蘭：這個已經講很清楚了。

陳淑蘭：為什麼？王綉蘭：…（聽不清楚）…我有沒有跟妳講。

陳淑蘭：為什麼要24號之前簽出來？王綉蘭：…（聽不清楚）：有沒有？陳淑蘭：處長妳是覺得他回不來了嗎？不然為什麼要24 號之前簽出來？王綉蘭：有沒有？我說這件事情很急喔，20號要簽出來。

陳淑蘭：我覺得。

王綉蘭：…（聽不清楚）…科長這邊有…（聽不清楚）… 。

陳淑蘭：我覺得同仁只是做他該做的事情啊，他認為是層 層負責啦。

王綉蘭：好啦，請妳出去啦，我要批等一下妳，妳等一下 拿到公文在我桌子上再說啦，請妳出去。

陳淑蘭：我覺得妳不需要再為難他啦，我已經講得很清楚 了，你就懲處我就好了。」

等語（詳原審卷二第120 頁）。

雖證人王綉蘭證述：就上開譯文中，伊與被告陳淑蘭間是否有其他對話，伊不能肯定等語（詳原審卷二第18頁）。

惟依上開譯文觀之，倘被告陳淑蘭有自訴人所述，「以預設立場陷阱式」向證人王綉蘭提問，則有可能之陷阱應在於「進用人是否急」，但證人王綉蘭於審理中證稱：「（問：【上開譯文】從『為什麼一定要用這個人？』這段話之前，有無提到縣長？）沒有。

這段話中間才講的。」

等語（詳原審卷二第18頁），足證被告陳淑蘭與證人王綉蘭間之對話，係由證人王綉蘭先提及「縣長也在急」，而此前之對話，並無被告陳淑蘭誘導證人王綉蘭提及自訴人之對話，故自訴人所指被告陳淑蘭將其與證人王綉蘭間之對話，誤導至「呂國華賣官」假事實，進而違反選罷法第104條之規定云云，尚嫌速斷。

⒋依前所述，被告陳淑蘭及證人游明金均陳述係因被告陳淑蘭擔心遭處長王綉蘭處分，而將錄音紀錄交予證人游明金。

雖被告陳淑蘭辯稱：「（問：當時交付錄音檔案給證人游明金時，目的是否希望證人游明金登報讓妳討回公道？）不是，我是當證人游明金是我的朋友，希望他能夠幫我告訴處長。

」等語（詳原審卷一第149 頁），惟以被告陳淑蘭自陳從86年2 月1 日起在社會處任職，至95年間起擔任社工科科長，且於94年間認識游明金等語（詳原審卷一第147 、150 頁）觀之，被告陳淑蘭與證人游明金認識多年，自應知悉證人游明金為自由時報記者，且被告陳淑蘭擔任社工科科長非無行政經歷之人，竟不循行政機關內部程序，對自己認為受委屈之處分提起救濟，反而求諸於擔任記者之游明金，所述是否屬實，固有可疑，亦屬可議。

再證人游明金於取得上述錄音紀錄後，即於同日交予被告江聰淵，亦據證人游明金證稱：「當天我們（與被告陳淑蘭）的談話就結束了，我們都回家了，後來到下午時，我還有再聽一次，我認為這種事情，是可以請議員來幫忙的，希望處長不要處分被告陳淑蘭，被告江聰淵說要知道事情的經過，才可以幫忙處理，比較好處理本件處分，問我有無錄音的內容，我便將錄音檔案交給被告江聰淵，事後他召開記者會，我與被告陳淑蘭都不知道。」

等語明確（詳原審卷一第159 、160 頁）。

而證人游明金既知悉錄音紀錄之內容，且當時宜蘭縣縣長選舉已如火如荼地進行中，其焉會無法預測將上開錄音紀錄交付於反對黨縣議員即被告江聰淵後，所可能產生之後果？惟除此以外，因證人游明金證述其與被告陳淑蘭會面結束後，於下午方想到可找被告江聰淵幫忙處理此事等語，是被告陳淑蘭將錄音紀錄交予證人游明金，固有可議之處，然尚難推認其知悉證人游明金之後會將錄音紀錄交予被告江聰淵。

本件自訴人既無法證明被告陳淑蘭有明確要證人游明金將錄音紀錄交予被告江聰淵，參以被告陳淑蘭自陳在業務上與自訴人並無任何接觸，更無任何恩怨等語，亦與自訴人所述相符（詳原審卷二第48頁），則自難證明被告陳淑蘭係基於為使縣長候選人即自訴人不當選之意圖，而故意將錄音紀錄交予證人游明金。

況證人即被告江聰淵於審理中證稱：「（問：是否曾經與被告陳淑蘭討論過你召開記者會的內容？）我與被告陳淑蘭有因業務上而通過電話而已，私底下並不熟識。

我沒有因為要召開記者會與被告陳淑蘭聯絡過。」

等語（詳原審卷二第54、55頁）；

另證人即被告陳文昌亦證稱：「（問：你接到黨團通知要來參與本次記者會時，被告江聰淵是否有告訴你該錄音帶是因為被告陳淑蘭曠職案而取得？）我的認知是宜蘭縣政府濫權，我沒有聽被告江聰淵講被告陳淑蘭的部分，我以議員的立場，不管被告陳淑蘭曠職部分。」

等語（詳原審卷二第68頁），均證述未與被告陳淑蘭就召開記者會之事互為聯絡，是僅以被告陳淑蘭將前述錄音紀錄交予證人游明金而言，尚難認定被告陳淑蘭有使自訴人不當選之意圖。

㈡被告江聰淵取得錄音紀錄後，以該錄音紀錄為據，而與被告陳文昌等人就宜蘭縣政府人事案共同召開記者會而為評論，不違反選罷法第104條之規定：⒈證人游明金取得被告陳淑蘭之錄音紀錄後，證人游明金於同日晚間將之交予被告江聰淵之事實，已如上述。

被告江聰淵於審理中亦證稱：「就是記者會的前一天，我於議員競選期間晚上都會回去競選總部吃飯，而證人游明金電話聯絡我說要去總部找我，所以應該是晚餐的時間來找我的。」

，「當時是先用電腦播放，不記得是使用何人的電腦，我們聽了之後，證人游明金還有另外補充被告陳淑蘭曠職的部分，說明被告陳淑蘭被記曠職的過程，希望我能協助。」

，「（問：證人游明金讓你聽被告陳淑蘭的錄音檔案，你聽了之後如何處理？）我認為這件事情很嚴重，所以把錄音內容拷貝下來。」

等語明確（詳原審卷二第55、59頁），是證人游明金將錄音紀錄交予被告江聰淵之過程，應可認定。

雖證人游明金以記者之身分，將自被告陳淑蘭取得之錄音紀錄交予被告江聰淵之理由於審理中證述：「（問：後來被告江聰淵是否有具體告訴你、或是討論過這件事情要如何解決？）都沒有，我不知道他要召開記者會。」

等語（詳原審卷一第156 頁），惟證人游明金既受被告陳淑蘭之託，要幫被告陳淑蘭解決因遭記曠職而受處分之事，則證人游明金轉求助於被告江聰淵時，應會詢問被告江聰淵將以如何之方式解決，以求對被告陳淑蘭所委託之事能周全處理。

而依證人游明金證述：「我認為這種事情，是可以請議員來幫忙的，希望處長不要處分被告陳淑蘭，被告江聰淵說要知道事情的經過，才可以幫忙處理，比較好處理本件處分，問我有無錄音的內容，我便將錄音檔案交給被告江聰淵」等語，及被告江聰淵所證稱：「（問：關於錄音檔案的內容，是否有當場播放，與證人游明金一起聽聞、確認？）有的。」

，「（問：當時聽完該錄音，你如何判斷被告陳淑蘭是受到打壓？）從證人游明金提供的幾個資料，認為被告陳淑蘭請假而受處分的部分，相當不合理。

羅國龍人事案的部分，則是認為自訴人沒有公開徵選而任用該人，雖然羅國龍是社工系畢業，不過沒有社工經驗，又依據公務人員任用法第15條，上級長官不得對屬官推薦人選，故認被告陳淑蘭是受到打壓。」

等語（詳原審卷二第55頁）觀之，證人游明金與被告江聰淵既於見面時，當場就錄音紀錄予以播放，被告江聰淵並產生「被告陳淑蘭請假而受處分的部分，係受打壓」之想法，則被告江聰淵應會向證人游明金表示其想法及將來之作法，證人游明金亦會詢問被告江聰淵將來之作法，方能謂盡受託處理事務之責。

是證人游明金所稱：「我當時只是單純請他（按被告江聰淵）幫忙而已。」

云云（詳原審卷一第160 頁），而稱不知其後被告江聰淵會如何處理，自難採信。

⒉按選罷法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件，所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言，倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪，已如上述。

查宜蘭縣政府就臨時約聘僱人員，縣長有決定權之事實，業據自訴人於審理中陳明（詳原審卷二第49頁），核與證人王綉蘭證述內容一致（詳原審卷二第7 、8 頁）。

至證人即自訴人擔任縣長時之機要秘書林松柏所述：「縣府的臨時人員，我有人事決定權」云云（詳原審卷二第26頁），應為錯誤之見解。

本案被告陳淑蘭與證人王綉蘭間對話之錄音紀錄既由證人游明金交予被告江聰淵，依前述錄音紀錄譯文所示，被告陳淑蘭稱：「對啊，那為什麼一定要用這個人啊…我就怎麼想都…都有那麼急嗎？有那麼急嗎？」等語，證人王綉蘭則稱：「也不是我急，林松柏也在問，縣長也在問，不是我在急。」

等語之文義，可推得：「除證人王綉蘭急於進用羅國龍外，另機要秘書林松柏及自訴人也急於進用羅國龍」之意見。

是被告江聰淵及陳文昌聽取錄音紀錄後，認為自訴人急於決定該人事案，乃係就文義而為認定，尚屬合理推測。

另查自訴人呂國華係宜蘭縣第16屆縣長選舉候選人，競選活動期間自98年11月25日起至同年12月4 日止之事實，有宜蘭縣選舉委員會98年11月24日宜選一字第0980650357號公告影本在卷可稽（詳原審卷一第204 至205 頁），又民選首長，自次屆同一選舉候選人名單公告之日起至當選人名單公告之日止，不得任用或遷調人員，公務人員任用法第26條之1第1項第3款定有明文。

依上述錄音紀錄譯文記載：「陳淑蘭：『處長，我沒有抗拒，第一個，用人是我們科要用，急不急應該是我們科在急吧，你們在急什麼？縣長你是…縣長隨時都可以批啊，他現在請假中耶，你幹嗎那麼急，等他回來嘛。』

，王綉蘭稱：『要20號，最慢24號之前要簽出來。』

」等語觀之，可推得「證人王綉蘭係命被告陳淑蘭於98年12月20日簽報人事案，最遲則須在同年月24日簽報」之意見。

則被告江聰淵及陳文昌產生「為什麼一定要趕在25日縣長選舉競選活動開跑、人事凍結前簽出人事案」之疑慮，亦屬合理。

是被告江聰淵所擬「縣議員江聰淵新聞資料」（詳原審卷一第186 頁），內容為：「縣議員江聰淵新聞資料．981201」，「呂國華賣官？為全縣公務員抱不平！」，「縣府某公務員向縣議員江聰淵陳情，因不服從簽辦呂國華指定之人事案，遭受不平打壓，當事人並提供與社會處王綉蘭對話的錄音帶。

錄音帶內容清楚顯示，社會處王處長說這個人事案『不是我在急，林松柏也在問、縣長也在問…』顯然是呂國華要求屬下簽辦該人事案。

江聰淵嚴厲抨擊，縣府公器受呂國華私用，無法無天！呂國華是不是有利益條件交換？他要求檢調立即介入調查！」，「該公務員陳情，王處長要求其於11月24日前簽辦一社工員職缺，並分別於11月4 日及11月19日不斷催辦，公務員應依法行政，因有適法性的疑慮，該科不予配合簽辦。

11月20日因小孩H1N1停課請假照顧，當天上午八點送假單請假，王處長到下午3 點36分退回假單且不告知當事者，就論處該員曠職。

最後，王處長竟火速將該人事案移交給別科簽辦，該職缺23日簽出，羅姓職代24日即上班。」

，「江聰淵質疑，呂國華為什那麼急？為什麼一定要那個人？是不是賣官？是不是在綁樁？為什麼一定要趕在25日競選活動開跑、人事凍結前簽出人事案。

該公務員不願同流合污、質疑適法性，就遭受不平的欺壓！請呂國華、王綉蘭有必要出面講清楚！」，「江聰淵強調，這絕對不是個案，已掌握其他人證、事證，也請人事處列出近三個月到底開了多少職缺？簽了多少人事案？有必要向縣民交代清楚。

江聰淵並呼籲檢調應立即介入調查。

」等語，另於記者會當時，並張貼海報（詳原審卷一第18頁，自訴人提出之自由時報剪報影本），其上有被告江聰淵及陳文昌站在海報前，海報上則記載「呂國華賣官？」、「為全縣公務員抱不平」等語，與前述推論相符，足認被告江聰淵係以上開錄音資料為依據，基於縣議員依職權監督縣政之職責，對於自訴人在縣府人事依公務人員任用法第26條之1第1項第3款所規定應予凍結之情形下，在人事凍結前，即任用宜蘭縣政府社會處社工科約聘僱人員之羅國龍人事案，進而懲處不配合簽辦該人事簽呈之被告陳淑蘭等事宜，以記者會之方式公開為公務員不平，並提出質疑自訴人究竟有無人事綁樁或利益交換，依前述說明，應屬被告江聰淵對於該事件之意見表達或對於自訴人之評論（opinion ），尚與事實（facts ）之陳述有間。

是其所辯：「（問：98年12月1日記者會上，於宜蘭縣議會民進黨黨團辦公室有『呂國華賣官』的大字報，為何要這樣寫？）賣官後面有一個問號，基本上我們認為依公務人員任用法第26條之1 之規定，認選舉公告後，自訴人已經不得進用人員，當時自訴人已經請假了，所以認為任用的程序不法，時機敏感，我們才會請宜蘭縣政府說明是否有私底下的不當交易？故想請宜蘭縣政府交代清楚，沒有故意誹謗的意思。」

，「我們認為人事案也可以有不當得利，獲取選票，這也是一種方式。

該錄音檔案經過我們判斷其具體內容，懷疑自訴人為何一定要任用羅國龍這個人，該人到底與自訴人到底有何關係，賣官不一定是指收錢，利用職務、職位換取選票或其他利益，也是一種賣官的方式。

我們認為這個人事案很可疑。」

等語（詳原審卷二第58、60頁），應屬有據。

而上開評論是否「適當」之判斷，並不在於意見或評論之陳述是否荒謬、粗暴、成熟、輕率或不嚴謹，蓋評價之語言，本係主觀之認知，無法以客觀之事實加以證明。

而本案自訴人當時係宜蘭縣縣長，縣政府之臨時約聘人員之進用及公務員有無因拒絕簽辦約聘僱人員之進用而遭懲處，係與公眾利益有關之事項，且被告江聰淵就所評論之根據為本案之錄音紀錄，亦一併於記者會中公開陳述，再依新聞資料之全文觀之，亦非以毀損自訴人之名譽為唯一之目的，應認屬「對於可受公評之事，而為適當之評論」。

又因被告江聰淵就新聞資料之內容並非出於故意虛捏，而係依錄音紀錄產生合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播，雖無法提出積極事證證明其所指之事實，且未詳加查證而或有疏漏，然其本於上開錄音內容並非全然無據，核應未逾一般人足以產生合理懷疑之範疇，自無虛構事實之「真正惡意」。

乃被告江聰淵於該記者會中既從未指摘或傳述任何其他不實之內容，堪認其尚無意圖使自訴人不當選之犯罪故意。

⒊自訴人之指訴被告陳文昌違反選罷法第104條之犯行，係依據中國時報98年12月2 日記者林佩怡之報導。

經查上述中國時報之報導內容為：「議員控賣官呂國華：沒證據是誣告」，「宜蘭民進黨議員指控，縣長呂國華涉嫌賣官瀆職，科長不願簽核人事案，與社會處長王綉蘭起衝突，之後孩子生病欲請假卻遭駁回，還以曠職處理。

呂國華反駁賣官說，並要求議員提出證據；

王綉蘭怒批，未經同意就錄音，已違反妨害祕密罪，不排除對科長及議員提出告訴。」

，「民進黨議員江聰淵、吳宏謀、陳文昌昨召開記者會，並播放錄音檔，內容為科長與處長的對話。

科長說：『為什麼一定要這個人，有那麼急嗎？』處長：『不是我在急，林松柏也在問，縣長也在問……。』

科長：『縣長隨時都可以批，他現在請假中，你幹麻那麼急？』處長：『最慢廿四日之前要出來。』

」，「科長錄音不簽核人事案遭報復」，「議員批，科長不服從縣長指定人事案，想要請假照顧生病孩子卻遭駁回，還以曠職處理，『根本就是白色恐怖，打壓公務員。』

」，「記者調查發現，該科長就是社會工作科科長陳淑蘭，她表示，縣府用人應公開徵選，卻沒有這樣做，都是上面指定的人，讓有能力卻沒『關係』的人，情何以堪？她氣憤地說，違抗『任用人事』命令，卻遭報復，根本就是公報私仇。」

，「江聰淵說，根據公務人員任用法規定，競選活動開跑後，機關首長不得任用或遷調人員，但社會處長卻趕在廿四日前，核准該人事案，檢調應介入調查；

陳文昌說，呂國華用『上下其手』的方式，賣官到底收了多少錢，或綁了多少樁。

」等語，並有自訴人提出之剪報影本1 份在卷可查（詳原審卷一第19頁）。

惟被告陳文昌對自訴人之指訴則於審理中辯稱：「（問：98年12月1 日的記者會是何人決定召開？）我是受到黨團的通知，我不知道何人決定要召開。」

，「（問：你於該記者會之前，何時知道該記者會的內容？）如方才所述，我去宜蘭縣議會民進黨黨團辦公室，約是記者會召開前的十分鐘左右，才知道記者會的內容。」

，「（問：是否知道該記者會的新聞資料是何人擬定的？）不確定，應該是被告江聰淵。」

，「（問：該記者會後面的『呂國華賣官』的大字報是何人擬定？）應該是與新聞稿同一人擬定的，可能是被告江聰淵。」

，「（問：就98年12月1 日召開記者會的內容，是否有去查證過？）類似本案濫用人事權的陳情，我們之前有受過很多件請託，但是都沒有證據，大多是沒有公開遴選任用人員，未依縣政府的內規，約聘僱人員進用辦法來任用，沒有公開公正遴選，有些未被進用的人來陳情。

本件有錄音檔案則有所本，故沒有再做查證，我是基於議員的立場提出質疑。」

，「（問：98年12月1 日記者會的內容指述自訴人賣官，即使是宜蘭縣政府當時沒有依據內規進用人員，你們為何卻在記者會指述自訴人賣官，你們是否有掌握到自訴人收受金錢或是其他不當利益的證據？）我不是說自訴人賣官，而是說自訴人這樣做違背法律規章，到底賣了多少官，或是綁了多少樁？而新聞稿是說『到底賣什麼官、綁什麼樁』。

我們作為議員的立場，是將可受公評的事情，要自訴人要向社會交代。」

等語（詳原審卷二第64至66頁）觀之，被告陳文昌雖未詳加查證而或有疏漏，然其本於上開錄音內容並非全然無據，核應未逾一般人足以產生合理懷疑之範疇，自無虛構事實之「真正惡意」。

是被告陳文昌於該記者會中既從未指摘或傳述任何其他不實之內容，堪認其尚無意圖使自訴人不當選之犯罪故意。

⒋自訴人另以：被告陳文昌所述「賣官」的部分，是用肯定的語氣云云。

被告陳文昌辯稱：其係質疑自訴人「到底賣了多少官或綁了多少樁」，而非如中國時報所載「賣官到底收了多少錢、或綁了多少樁」，且該報漏載「要求縣政府應該向縣民交待清楚」，自由時報及聯合報則有記載，較符其在記者會所述等語（詳原審卷二第113 頁）。

而證人即中國時報記者林佩怡於審理中證稱：「（問：【提示自中國時報98年12月2 日報導並告以要旨】該報導稱陳文昌說「呂國華用上下其手的方式，賣官到底收了多少錢、或綁了多少樁」被告陳文昌於記者會上是使用正面的口吻，或是用疑問句？）事情有點久了，半年前了，我現在記不清楚。」

等語（詳原審卷一第168 頁），惟伊復證稱：「（問：是否記得被告陳文昌於記者會現場，他有要求縣政府應該針對該事情對縣民交代清楚？）他說既然大家對這件事情有質疑，縣長應該出來講清楚。」

，「（問：上開話語是否有在妳的報導出現？）因為我的版面篇幅有限，所以沒有出現，我不記得是沒有寫，還是遭到我的長官刪除了。」

等語（詳原審卷一第168 頁），足見被告陳文昌於記者會上，係依據上開錄音紀錄內容，要求自訴人就該錄音內容所述事件，向縣民清楚說明等事實，益證被告陳文昌所辯係提出質疑等語非虛。

五、綜上所述，被告陳淑蘭之錄音行為，固有不當，但其並無將錄音紀錄散布或傳播之行為，更無證據可資證明其與被告江聰淵、陳文昌間，基於意思之聯絡，將錄音紀錄於記者會公開播放。

而被告江聰淵及陳文昌於98年12月1 日在宜蘭縣議會民進黨團辦公室召開記者會，依錄音紀錄所為事實及評論，事實部分既非無據或出於虛捏，而評論部分，縱被告江聰淵、陳文昌所用語句有嘲弄詆毀，但尚不能認定其已逾越適當之評論而有違法性。

此外，復無證據證明其二人係以損害自訴人名譽為唯一之目的。

故被告三人所為，即難認違反選罷法第104條之規定，揆諸前開規定及最高法院判例意旨，自應為有利被告三人之認定，而應均為無罪之諭知。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告三人上開被訴涉嫌違反選罷法之犯罪尚屬無法證明，而為被告三人無罪之諭知，依法洵無不合。

二、自訴人認被告犯罪而執前詞（自訴意旨）提起上訴，然被告三人確未違反選罷法，業經本院於前開理由予以指駁說明，迭如前述，爰再補充說明如下：㈠查本件自訴人呂國華為宜蘭縣第十五屆縣長，並為第十六屆縣長候選人，其於競選期間，候選人之個人信用、操守、人品等均為選民欲深入了解之事項，期能真正選賢與能，是自訴人身為縣長候選人並為公眾人物，則其個人信用、人品、操守等及擔任縣長期間有關縣府人事任用、獎懲、政策推行等縣政事項，自均屬可受公評之事項，應堪認定。

至被告江聰淵、陳文昌均為宜蘭縣議會現任縣議員（按其中被告江聰淵尚於本次縣長、縣議員及鄉鎮市長三合一之選舉中亦參選縣議員之選舉尋求連任），渠等基於縣議員依職權監督縣政之職責，對於現任縣長並參選連任之自訴人在縣府人事依公務人員任用法第26條之1 所規定應予凍結之情形下，就人事凍結前之敏感時刻未透過公開甄選程序晉用即仍強行任用宜蘭縣政府社會處社會工作科約聘僱人員之羅國龍人事案，並變相懲處不配合簽辦該人事簽呈之公務員陳淑蘭等事宜，以記者會之方式公開為公務員不平，並提出質疑渠究竟有無人事綁樁？利益交換？等情，且呼籲檢調依法介入調查，於法並無不當。

㈡又本件被告江聰淵、陳文昌在本次縣長競選期間，於證人即自由時報記者游明金獲知宜蘭縣政府社會處社工科科長陳淑蘭與宜蘭縣政府社會處處長王琇蘭之錄音內容後，經與證人游明金當面再予確認其間對話之人、事、時、地及內容無誤，而自證人游明金之電腦就原始錄音內容檔案予以轉檔複製乙份取得該錄音檔案，嗣並於98年12月1 日記者會上負責任地公開播放該錄音光碟，旨在單純訴諸選民予以公評而已。

且被告江聰淵、陳文昌二人既未曾與共同被告陳淑蘭事先有所聯絡或確認，而陳淑蘭對於被告江聰淵、陳文昌召開記者會公布其錄音內容亦不知情，已難認渠等間有何犯意之聯絡。

又被告江聰淵、陳文昌縱雖無法提出積極事證證明渠等所指之事實，且未詳加查證而或有疏漏，然渠等本於上開錄音內容並非全然無據，核應未逾一般人足以產生合理懷疑之範疇，則被告三人自無虛構事實之「真正惡意」。

乃被告江聰淵、陳文昌於該記者會中既從未指摘或傳述任何其他不實之內容，堪認被告三人尚無意圖使自訴人不當選之犯罪故意。

㈢至本件自訴人指摘被告江聰淵、陳文昌在該記者會以「為全縣公務員抱不平」、「呂國華賣官？」大字報供媒體拍攝並散播，及被告陳文昌應證人即中國時報記者林佩怡之採訪所執：「呂國華用上下其手的方式，賣官到底收了多少錢，（？）或綁了多少樁。

（？）」（應為疑問句之語氣）等語，因認被告江聰淵、陳文昌確有傳播不實之事，而使自訴人不當選之主觀意圖云云。

然查：⒈按被告江聰淵、陳文昌既基於縣議員監督縣政之職責，對於現任縣長並參選連任之自訴人在縣府人事依公務人員任用法第26條之1 規定應予凍結之情形下，就人事凍結前之敏感時刻未透過公開甄選程序晉用即仍強行任用宜蘭縣政府社會處社會工作科約聘僱人員之羅國龍人事案，並變相懲處不配合簽辦之公務員陳淑蘭等事宜，以記者會之方式公開提出質疑自訴人究竟有無人事綁樁、利益交換等合法性問題，並呼籲檢調介入調查及要求自訴人所主政之縣政府應對縣民交待清楚等情，業據證人游明金、林佩怡等人於原審到庭證述明確在卷。

又被告江聰淵、陳文昌縱雖無法提出積極事證證明渠等所指之事實，且未詳加查證而或有疏漏，然渠等本於上開錄音內容並非全然無據，核應未逾一般人足以產生合理懷疑之範疇，被告二人自無虛構事實之「真正惡意」。

乃被告江聰淵、陳文昌於該記者會中既從未指摘或傳述任何其他不實之內容，堪認被告二人尚無意圖使自訴人不當選之犯罪故意，前已敘明。

⒉至被告根據該錄音內容：「（陳淑蘭）為什麼一定要這個人，有那麼急嗎？……」、「（王處長）不是我在急，林松柏也在問、縣長也在問…不是我在急，不是我個人的問題…」、「（王處長）請問用人權是你嗎？不是！你幹嗎在抗拒咧？……」、「（陳淑蘭）…用人是我們科要用，急不急是應該我們科在急吧！你們在急什麼？縣長隨時都可以批阿，他現在在請假中，你幹嗎那麼急，等他回來阿。

…」、「（王處長）…最慢24日號之前要出來…」、「（陳淑蘭）為什麼？處長你是覺得他回不來了嗎？不然為什麼要24號批…我覺得同仁是做他該做的事情…你不需要再為難他，你懲處我就好…」，而質疑自訴人「賣官？」、「賣官到底收了多少錢？」、「綁了多少樁？」等言論，均屬被告等對於該相關事件之意見表達或對於自訴人之評論(opinion) ，尚與事實 (facts)之陳述有間。

上開評論是否「適當」之判斷，並不在於意見或評論之陳述是否荒謬、粗暴、成熟、輕率或不嚴謹，蓋評價之語言，本係主觀之認知，無法以客觀之事實加以證明。

倘所為之評論係與公眾利益有關之事項，且所評論之根據或其所評論之事實已一併公開陳述或已為眾所周知，而為評論者其動機並非以毀損被評論人之名譽為惟一之目的時，即屬「對於可受公評之事，而為適當之評論」，此為美國實務及學界與我國學界所肯認之「合理評論原則」。

經查：自訴人當時係擔任宜蘭縣長、被告江聰淵、陳文昌則係擔任宜蘭縣議員，均為公眾人物，被告對自訴人用人之品行或操守所有質疑並為上開評論，尚非純屬私德事項，要係對於可受公評之事為評論，且上開評論，其目的乃在於突顯自訴人擔任縣長之操守與品行問題，其雖係負面評價，惟均係根據錄音內容所顯見之事實而為之，依前揭說明，其所為之評論尚係適當。

乃自訴人猶認被告二人所為之上開評論並非屬善意，洵屬誤會。

⒊再者，縱被告江聰淵、陳文昌所使用「賣官？」之用語未必妥當或聳動而與事實未必相符，惟徵諸被告二人於記者會上均以疑問之字句或語氣予以提出質疑及訴諸公評，亦未就所謂賣官之情形予以具體性指摘，自難認其等有明知而故意散布謠言或不實之事實，即無從遽論被告三人有故意捏造虛偽事實之犯行。

三、綜上所述，本件被告江聰淵、陳文昌於98年12月1 日記者會上所指摘、傳述之前開內容，意在訴諸選民就可受公評之縣長人格及縣政事項加以公評，並不具「虛構性」及「具體性」，尚難認有傳播不實事實之故意，且自訴人提出之證據方法，亦不足以產生被告江聰淵、陳文昌確與共同被告陳淑蘭共同具有誹謗自訴人之真正惡意之確信。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告三人涉有前開犯行，自屬不能證明其等犯罪。

原判決為被告三人無罪之諭知，並無不合，自訴人上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正
法 官 許必奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高郁婷
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日