臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3058,20101228,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3058號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃義松
選任辯護人 羅美鈴律師
上 訴 人
即 被 告 陳敏烽
選任辯護人 陳炎琪律師
陳培仁律師
上 訴 人
即 被 告 彭書翰
選任辯護人 周威君律師
姜至軒律師
上 訴 人
即 被 告 陳彥廷
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1094號，中華民國99年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15193 、15194 、17316 、17564 、22324 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃義松、陳敏烽、彭書翰有罪部分暨彭書翰定執行刑及陳彥廷部分均撤銷。

黃義松犯共同販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年玖月，包裝袋陸拾玖個及附表三、四、五所示之物均沒收。

陳敏烽犯共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑陸年玖月，包裝袋陸拾玖個及附表三、四、五所示之物均沒收。

彭書翰犯共同販賣第三級毒品罪，未遂，累犯，處有期徒刑叁年陸月，包裝袋陸拾玖個及附表三、四、五所示之物均沒收；

又犯如附表一所示之罪，共八罪，各處如附表一所示之主刑及從刑。

應執行有期徒刑捌年陸月，附表二編號2 至6 所示第二級毒品沒收銷燬之，附表二編號1 所示第三級毒品對- 甲氧基乙基安非他命（驗餘淨重57.69 公克）、附表六編號5 所示第三級毒品硝甲西洋（俗稱一粒眠，驗餘淨重14.62 公克）、包裝袋陸拾玖個及附表三、四、五所示之物均沒收，未扣案販賣毒品所得新台幣叁拾萬陸仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

陳彥廷犯共同運輸第三級毒品罪，處有期徒刑伍年柒月，附表三所示毒品及附表四編號1 所示之塑膠麻袋貳個均沒收。

其餘上訴駁回。

事 實

一、黃義松前因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第713 號判處有期徒刑4 月，減刑為有期徒刑2 月確定，於民國96年8 月17日易科罰金執行完畢。

彭書翰前因違反著作權法案件，經同院以92年度壢簡字第1606號判處有期徒刑3月確定，於93年10月29日易科罰金執行完畢，又於96年間因違反著作權法案件，經同院以95年度訴字第2072號判決判處有期徒刑7 月，經減刑為有期徒刑3 月15日，於96年12月28日執行完畢（均構成累犯）。

黃義松、陳敏烽均明知愷他命（即Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第1項第3款所稱之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於意圖販賣之犯意聯絡，擬自大陸地區販入毒品愷他命回臺銷售，並推由黃義松在98年5 月8 日出境至大陸地區，以不詳價格向大陸地區不詳之成年人販入毒品愷他命，約定在臺灣地區交貨；

又為利於毒品愷他命之販賣，98年5 月中旬某日，經陳敏烽邀約有販賣管道之彭書翰至桃園縣桃園市○○路451 號黃義松之兄所經營之刺青客紋身館商議販賣事宜，由陳敏烽告知彭書翰每賣出1 公斤愷他命僅須繳回20萬元即可，彭書翰認有利可圖，即加入黃義松、陳敏烽販賣毒品愷他命之犯意聯絡，並由彭書翰依陳敏烽指示，以其不知情堂兄彭漢郎名義承租桃園縣中壢市○○路245 號5 樓E 室房屋供藏放毒品處所。

迨於98年7 月9 日清晨5 時13分，陳敏烽所持用0000000000號行動電話（該電話為黃義松所交付，作為接運毒品聯繫之用）接獲某姓名不詳成年男子，以境外電話00000000000 號通知交貨地點，黃義松、陳敏烽即基於運輸毒品愷他命之犯意聯絡，推由陳敏烽前往指定地點將毒品愷他命運輸回桃園，陳敏烽隨即另以自己所持用之0000000000號行動電話撥打知為運輸毒品愷他命而有犯意聯絡之陳彥廷（綽號蝴蝶）所持用0000000000號行動電話，旋由陳敏烽駕駛3027-NS 號自用小客車搭載陳彥廷由桃園沿國道中山高速公路南下至臺中市某不詳地點接運黃義松所販入之愷他命（毛重46.5公斤）（下稱「本案愷他命」）後，隨即沿原路回程北上，同日上午8 時43分許，抵桃園縣中壢市○○路245號5 樓之停車塔，陳敏烽、陳彥廷即下車並分別自車上各抱出1 包印有硼砂字樣內裝有第三級毒品愷他命之白色塑膠麻袋，搬入由彭書翰所承租之中壢市○○路245 號5 樓E 室藏放後，即離去上址。

同日上午11時52分許，陳敏烽以電話（0000000000）通知彭書翰（000000 0000 ）告以毒品已放入，囑其至陳敏烽住處拿取藏毒處鑰匙，彭書翰乃於同日13時許至陳敏烽住處拿取鑰匙並至上址中壢市○○路將本案愷他命整理、分裝，並為便於販賣，將其中9 包（毛重約4313公克）愷他命攜回其中壢市○○路81號103 室住處存放，伺機販賣牟利，惟未及賣出即為警查獲。

二、又彭書翰明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命為毒品危害防制條例第2條第1項第2款、第3款所稱之第二級、第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，自98年3 月間某日起，在臺北市南港區某不詳地點，向姓名年籍不詳綽號「大柳」之成年男子販入搖頭丸等藥丸，及自不詳來源取得愷他命粉末後，即以「曲風」、「蝎子」、「音樂課本」、「VICKY 」代表搖頭丸；

另以「小姐」代表愷他命，復藉門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與欲購買毒品之人聯絡，而分別於附表一所示之時、地，以附表一所示之價格、數量，各販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予附表一所示之人。

三、經警於98年7 月9 日晚上11時35分許，在桃園縣中壢市○○街255 號前拘提彭書翰，經彭書翰同意，分別至桃園縣中壢市○○路81號103 室、中壢市○○路245 號5 樓E 室等處執行搜索，扣得如附表二、三、四、五所示第二級毒品搖頭丸20包共844 顆（毛重383.8 公克）、第三級毒品愷他命共57包（其中在桃園縣中壢市○○路245 號5 樓E 室扣得48包，含袋毛重計42224 公克，另在中壢市○○路81號扣得9 包，含袋毛重4313公克，總計含袋毛重46537 公克）、第三級毒品對- 甲氧基乙基安非他命（總淨重58公克，驗餘淨重57.69 公克）、第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）80顆（驗餘淨重14.62 公克），及被告彭書翰所有之電子磅秤3 台、計算機1 台、塑膠分裝罐、分裝袋、研磨愷他命卡片、分裝毒品盒、塑膠麻袋、行動電話等。

彭書翰於偵查自白犯罪並供出中壢市○○路所查扣毒品愷他命之來源及共犯，而循線於翌（10）日上午10時許，在桃園市○○路與力行路口拘提黃義松，並扣得行動電話2 支，始悉上情。

四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、桃園縣政府警察局及臺北市政府警察局偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然依同法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。

本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見（見本院卷第103 頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。

至於被告彭書翰於警詢之供述，對於被告黃義松、陳敏烽而言，為被告以外之人於審判外之陳述，被告黃義松、陳敏烽爭執其證據能力，本院審酌被告彭書翰於原審已經以證人身分結證，其審判中之陳述與警詢之陳述並無不符之情，自不符刑事訴訟法第159條之2 所列傳聞法則例外情形，自無證據能力。

貳、撤銷改判部分（原判決有罪部分）：

一、關於犯罪事實一：㈠被告黃義松、陳敏烽、彭書翰部分：⒈訊據上訴人即被告黃義松、陳敏烽、彭書翰對於上揭共同謀議販賣本案愷他命，被告彭書翰以其堂兄彭漢郎名義承租桃園縣中壢市○○路245 號5 樓E 室房屋供藏放毒品，被告黃義松指示陳敏烽於98年7 月9 日上午駕駛自小客車至臺中市不詳地點，自不詳成年男子接收本案愷他命，嗣運輸至桃園縣中壢市○○路上址藏放，被告陳敏烽並通知被告彭書翰至上址整理分裝伺機販賣等情，均坦承不諱（黃義松部分見原審卷二第153 頁反面、本院卷第171 、172 頁；

陳敏烽部分見原審卷二第150 、151 頁、本院卷第172 頁；

彭書翰部分見原審卷二第147-14 9頁，本院卷172 頁），而被告陳敏峰於98年7 月9 日駕駛車號3027-NS 自小客車沿國道中山高速公路南下，於上午6 時24分通過造橋收費站，6 時51分通過后里收費站；

同日回程北上時，於7 時30分通過后里收費站，7 時57分通過造橋收費站，8 時25分通過楊梅收費站，有內政部警政署國道公路警察局函及檢附之車行紀錄查詢、監視影像翻拍照片在卷可稽（見原審審理卷二第134 頁至第138 頁）；

又被告陳敏烽於98年7 月9 日上午8 時43分駕駛上開自小客車搭載被告陳彥廷至桃園縣中壢市○○路245 號頂樓停車場，亦有該大樓監視錄影翻拍照片存卷可查（見17564 號偵查卷二第88至第103 頁），再警員於98年7 月9 日23時35分查獲被告彭書翰後，翌日（10日）零時10分得被告彭書翰同意，前往桃園縣中壢市○○路81號搜索、零時35分至桃園縣中壢市○○路245 號5 樓E 室搜索，所查獲如附表三所示已分裝之58包白色細晶粉末，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含第三級毒品愷他命成分，有該鑑定機關98年8 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙在卷可佐（見98年度偵字第17564 號卷三第31頁）。

被告黃義松、陳敏烽、彭書翰上開自白與事實相符，應可採信。

⒉至公訴意旨另認被告黃義松於98年5 月8 日出境前往大陸地區向某不詳姓名年籍之成年人販入第三級毒品愷他命，並安排交通及連絡方式，於不詳時間私運入境臺灣地區云云。

惟訊之被告黃義松否認有私運本案愷他命入境行為（見本院卷第102 頁）。

經查，被告黃義松雖有於98年5 月8 日出境澳門，有入出境資料可稽（見17564 號偵查卷第一第158 頁），而證人彭書翰於偵查時證述：黃義松有說毒品是他走私進來的（見15193 號偵查卷第158 頁反面），惟遍觀全卷，並無被告黃義松、陳敏烽自大陸地區私運本案愷他命入境之積極證據，而證人彭書翰上開證述，既係聽聞自被告黃義松，為傳聞供詞，自無證據能力，且「走私進來」之語意，其可能情形或為被告黃義松在大陸地區販入後自行安排私運入境，或為被告黃義松在大陸地區販入後，由賣方在臺灣地區交貨，其可能之原因既有不一，尚不能據此即認被告黃義松、陳敏烽有國境外之運輸行為。

本案既不能證明被告黃義松、陳敏烽有國境外運輸毒品愷他命行為，則本案愷他命應係被告黃義松向大陸地區不詳之成年人販入後，由被告黃義松指定被告陳敏烽依通知前往臺中市取貨，迨取得本案愷他命後運輸至桃園縣中壢市○○路上址藏放之事實，應可認定。

⒊被告彭書翰雖與被告黃義松、陳敏烽共同謀議販賣本案愷他命，惟被告彭書翰僅負責承租房屋供藏放毒品及負責販賣賺取差價，至於被告黃義松如何取得本案愷他命，與被告彭書翰無關，換言之，被告彭書翰並無參與被告黃義松、陳敏烽毒品愷他命之販入及運輸行為，此參之共同被告陳敏烽供述：這批K 他命是黃義松要販賣的，由我來運輸，彭書翰負責賣，是黃義松交代我下去台中拿毒品，然後拿給彭書翰等語（見原審卷二第120 、121 頁反面），即可得證，而被告彭書翰亦係經被告陳敏烽通知毒品已放入後，經前往拿取鑰匙後始接觸本案愷他命，復依卷證資料亦不能證明被告彭書翰有與被告黃義松、陳敏烽共同意圖販賣而販入及運輸之犯意聯絡，則被告彭書翰辯稱其僅負責販賣等語，應可採信。

⒋至被告黃義松辯稱：本案愷他命係高志榮（或高志隆、高志龍）所有云云（見本院卷第102 、171 頁反面）。

惟查：被告黃義松所辯之高志榮（或高志隆、高志龍），並無該人查獲，且被告黃義松亦未提出該人之年籍資料以供本院傳查，是否確有其人，已非無疑。

又證人即共同被告彭書翰於偵查時結證：有與黃義松、陳敏烽三人聚在一起談過販賣愷他命的事；

黃義松是陳敏烽老闆，我主要接洽的是陳敏烽，黃義松親口講毒品是他98年4 月或5 月到大陸接洽的；

黃義松有說他在大陸抽的K 比臺灣好多了，品質都不錯，後來他又說我們這次進的東西品質不錯，應該很好處理，查扣的46.5公斤K 他命都是陳敏烽、黃義松他們叫我賣的，陳敏烽告訴我這次要回帳20萬元，因為K 他命行情會波動等語（見15193號偵查卷第128 頁、157 頁反面、158 頁反面）。

被告陳敏烽供述：是黃義松叫我去運輸這批K 他命，他當面跟我說我幫他運這一次，10萬元不用還；

這批K 他命是黃義松要販賣的，由我來運輸，彭書翰負責賣等語（見原審卷二第11 9頁反面、第120 頁）。

渠等均一致供證係被告黃義松進口本案愷他命販賣，並無提及有高志榮之人，足證本案愷他命應為被告黃義松、陳敏烽基於意圖販賣以營利之犯意聯絡，由被告黃義松向大陸地區不詳之成年人販入，被告黃義松辯稱本案愷他命係高志榮所有云云，應屬虛捏卸責之詞，不足採信。

⒌按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

本案扣案愷他命數量龐大，價值不菲，顯非一般購入供己施用之情可比，而被告黃義松、陳敏烽、彭書翰復亦均供承係為販賣牟取利益，則渠等具營利意思，至為明確。

再販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件。

祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，即屬犯罪既遂（最高法院25年非123 號、67年台上字第2500號判例意旨參照）。

被告黃義松、陳敏烽共同基於意圖販賣之犯意聯絡，由被告黃義松向大陸地區不詳之人販入本案愷他命，雖未及賣出即為警查獲，仍屬販賣既遂。

至於被告彭書翰雖與被告黃義松、陳敏烽有共同販賣之犯意聯絡，惟渠等謀議之內容既係被告黃義松、陳敏烽取得毒品愷他命後交由被告彭書翰販賣，並由被告彭書翰賺取差價，則被告彭書翰既僅負責販賣，則其對於被告黃義松、陳敏烽如何取得毒品愷他命及如何販入，即難認有犯意聯絡。

又被告彭書翰經被告陳敏烽通知並拿取鑰匙後，即至上開中壢市○○路址整理、分裝毒品愷他命，並將部分毒品愷他命攜回其中壢市○○路租屋處便利販賣，顯已著手於販賣行為，雖未及賣出即為警查獲，仍屬販賣未遂。

㈡被告陳彥廷部分：訊據上訴人即被告陳彥廷矢口否認有運輸、販賣本案愷他命犯行，辯稱：當日伊並無與被告陳敏烽一起至臺中，伊有與被告陳敏烽至中壢市○○路245 號址，係陳敏烽請伊幫忙搬東西，陳敏烽向伊說是衣服，伊不知麻袋內為毒品愷他命云云。

經查：⒈98年7 月9 日上午5 時13分，被告陳敏烽所持用之0000000000號電話接獲境外電話0000000000來電後，被告陳敏烽隨於同日5 時15分以其所使用另支0000000000號行動電話撥打被告陳彥廷0000000000號行動電話；

又被告陳敏烽上開0000000000電話於同日上午3 時、4 時均有多通電話通聯，惟自5時15分撥打被告陳彥廷0000000000號電話後，即停止通聯，迄同日11時52分始又恢復頻繁；

而被告陳彥廷所使用之0000000000號電話於同日1 時、3 時、4 時均有多通電話通聯，惟自5 時15分接獲被告陳敏烽上開電話後，即停止通聯，迄至同日9 時38分始恢復密集通聯，此有卷附0000000000（見22324 號偵查卷第79頁）、0000000000（見17564 號卷二第171 頁）、0000000000（見17564 號卷二第162 頁）行動電話通聯紀錄在卷可稽，核與被告陳敏烽供述：我自己的手機我沒有帶，因為怕手機的訊號會被追查到（見原審卷二第119 頁），證人彭書翰證述：陳敏烽有說如果有跟他一起去接貨的話，手機通通不要帶等語（見17316 號卷第48頁）相符。

而被告陳彥廷所使用0000000000號行動電話自98年7 月10日上午9 時7 分其前往中壢市○○路245 號址確認是否確遭警查獲後（詳下述），即停止使用而無任何通聯紀錄，亦有上開通聯紀錄可稽（見17564 號偵查卷二第164 頁）。

⒉又98年7 月9 日清晨5 時15分，被告陳敏烽撥打電話予被告陳彥廷時，被告陳敏烽當時通訊基地臺位址在桃園市○○路73巷21之7 號即其住處附近；

而陳彥廷之通訊基地台位址則在蘆竹鄉○○路25號14樓（距離其戶籍地址桃園市○○路311 號4 樓之2 甚遠，堪認其當時並非居住在戶籍地址）。

之後被告陳敏峰所駕駛之車號3027-NS 自小客車，於同日上午6 時24分通過造橋收費站，同日6 時31分所使用0000000000號行動電話通訊基地台位址則出現在苖栗縣頭屋鄉，有前開通聯紀錄及行車紀錄可稽，依上開被告陳敏烽接獲境外電話後，隨即聯絡被告陳彥廷，而渠等當時通訊地點均在桃園縣桃園市、蘆竹鄉，則被告陳敏烽駕車前往蘆竹鄉搭載被告陳彥廷一同南下臺中市，於時間、空間亦屬相合。

再依中壢市○○路245 號大樓監視攝影紀錄，被告陳彥廷與被告陳敏烽出現在中壢市○○路245 號址之時間為7 月9 日8 時43分，而依前開車行紀錄查詢，被告陳敏烽所駕駛之自小客車自臺中市回程時，係於8 時25分通過楊梅收費站，依車行速度、距離及交通流量，於18分鐘抵達中壢普忠路245 號，亦屬相合。

⒊再證人林傢慶於檢察官偵查時證稱：伊於98年7 月10日去刺青客紋身館，陳彥廷（蝴蝶）說他要去普忠路245 號租房子，叫伊與潘靜如去租，伊即駕駛8759-VJ 自小客車搭載陳彥廷及潘靜如，抵達普忠路7-11時，陳彥廷即下車換搭陳敏烽的車離去，並要伊與潘靜如自己去那邊等語（見15194 號偵查卷第167 、168 頁）。

證人潘靜如於檢察官偵查時亦結證：98年7 月10日上午8 時許，伊至刺青客紋身館遇到林傢慶及蝴蝶（陳彥廷），蝴蝶要伊與林傢慶去中壢市○○路245號幫蝴蝶租房子，伊8 點多就去中壢，路上車流比較大，是由林傢慶開車載伊與蝴蝶，到7-11時蝴蝶就中途離開等語（見15194 號偵查卷第161 、162 頁）。

渠二人彼此證述相符，而被告陳彥廷亦供稱：其有於98年7 月10日上午至刺青客紋身館，其後並有與證人林傢慶、潘靜如搭同部車，而被告陳敏烽駕駛另一部車一同至中壢市○○路，抵上址後，在便利商店前換搭被告陳敏烽車離開等情（見17316 號偵查卷第39頁）。

則倘被告陳彥廷於前日（9 日）上午僅係依被告陳敏烽通知而協助搬運，衡情其對於該址並無任何利害關係，豈會突要求證人林傢慶、潘靜如代為至上址承租房屋？又其既要承租房屋，為何於抵達上址後反搭被告陳敏烽所駕車輛離去而不入內看屋，俱見被告陳彥廷、陳敏烽係欲藉由不知情之證人林傢慶、潘靜如前往上址承租房屋，而確認藏放毒品愷他命處所有無被警查獲（被告彭書翰係於98年7 月9 日23時35分為警查獲），至為明確，被告辯稱並無要證人林傢慶、潘靜如代為承租房屋（見17316 號偵查卷第39頁），及證人林傢慶、潘靜如嗣於原審翻異前詞改稱：是自己要租房子，被告陳彥廷沒有要求去中壢普忠路租房子云云（見原審卷二第173 、177 頁反面），要屬卸責迴護之詞，均不足採信。

⒋按「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許」（最高法院27年滬上字第64號判例）。

依上開被告陳彥廷前揭行動電話於案發前後之使用情況、98年7 月9 日上午5 時15分被告陳彥廷與被告陳敏烽通話時所在位置、被告陳彥廷確有至中壢市○○路245 號5 樓並與被告陳敏烽共同搬運本案愷他命進入屋內，及被告陳彥廷於被告彭書翰為警查獲後，確有利用不知情之證人林傢慶、潘靜如前往中壢市○○路上址確認等情狀，足證被告陳彥廷確有於98年7 月9 日上午與被告陳敏烽一同南下至臺中市接運本案愷他命，並與被告陳敏烽共同運輸至桃園縣中壢市○○路245 號5 樓E 室，要屬明確。

⒌至證人吳若嘉於本院審理時證述：有任職齊家公寓大廈管理維護有限公司，並派駐蘆竹鄉海漾社區，被告陳彥廷為海漾社區住戶，有見過陳敏烽來找陳彥廷，次數及時間不記得，不記得陳敏烽來找陳彥廷有無登記，98年7 月9 日簽名簿上記載其是輪值早班等語（見本院卷第169 頁），雖證述有見過被告陳敏烽，惟對於見到之時間則不記憶，而共同被告陳敏烽已供述之前有去過被告陳彥廷住處（見原審卷二第151頁反面），則證人吳若嘉上開證詞，並不足證明被告陳敏烽係自臺中返回桃園後始至被告陳彥廷住處之證明。

又同案被告陳敏烽雖供稱被告陳彥廷並未與其一同至臺中，並供稱其當日5 時15分撥打電話給被告陳彥廷，只是問他起來了沒，怕去他家找不到人；

去臺中回來從南崁交流道下來：就直接去找陳彥廷，是開車到他家的樓下，走進去大廳，叫警衛打電話給他，再去中正路買東西吃，之後才到中壢」等語（見原審卷二第120 、151 頁），惟此與被告陳彥廷供稱：陳敏烽是直接到我家，我住11樓，警衛有先打電話上來，他有到11樓按門鈴，我下車之後坐上他的車就直接上南崁交流道直接到中壢，印象中中途沒有下車」（見原審卷二第第156 頁）等語，渠等對於當日陳敏烽有無上至11樓？到中壢途中有無下車吃東西？彼此供述並不一致，已難信實。

另依被告陳敏烽自小客車於當日上午8 時25分北返通過楊梅收費站，已如前述，而被告陳彥廷與陳敏烽於同日8 時43分許已在中壢市○○路245 號5 樓停車場，參諸被告陳敏烽、陳彥廷均稱從被告陳彥廷住處經高速公路到中壢市○○路245 號址需時10幾、20分鐘（見原審審理卷二第117 頁背面、第156 頁），則被告陳敏烽於通過楊梅收費站後，顯無可能於短短18分鐘內由楊梅收費站北上至南崁交流道下高速公路，抵陳彥廷住處大樓，通知警衛撥電話給陳彥廷（或上至11樓按門鈴），二人一同上車到南崁中正路吃東西，再由南崁交流道上高速公路，由中壢交流道下高速公路，再至中壢市○○路245號，因之被告陳敏烽上開供述，顯與事實不符，不足為有利被告陳彥廷之證據。

再被告陳彥廷辯稱其不知所搬運之麻袋內裝有毒品愷他命，辯稱被告陳敏烽向其說是衣服云云。

然查被告陳彥廷為智慮成熟之成年人，具有一般事理認知能力，對於物理之觸感、輕重，自有正常人之判斷能力，且其於檢察官偵查時訊以：一布袋磚塊、鹽、衣服何者為重及其硬度何者為硬時，亦知悉重量、硬度依序為磚塊、鹽、衣服，然其對於搬運該以麻袋包裝觸感類似鹽之物時，竟供稱係衣服，且辯以：「我拿袋子上側，我摸不出來」云云（見17316 偵查卷第40頁），顯屬狡辯，而不足採。

按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。

被告陳彥廷與被告陳敏烽共同自臺中市將本案愷他命運至桃園縣中壢市○○路245 號E 室藏放，其非屬零星夾帶或短途持送至明，自成立運輸毒品愷他命行為。

⒍至公訴意旨另以被告陳彥廷與被告黃義松、陳敏烽、彭書翰共同販賣本案愷他命，及另有將本案愷他命自大陸地區運輸至臺灣地區之國境外運輸行為。

然查，本案除得證明被告陳彥廷與被告陳敏烽共同將本案愷他命自臺中市運輸至桃園縣中壢市○○路245 號5 樓E 室之行為外，並無其他積極證據足資證明被告陳彥廷有上開國境外之運輸行為，亦無證據可資證明被告陳彥廷有與被告黃義松、陳敏烽、彭書翰之販賣本案愷他命有犯意聯絡與行為分擔，公訴意旨所指上開行為自屬不能證明。

㈢綜上所述，被告黃義松、陳敏烽、彭書翰共同販賣本案愷他命，被告黃義松、陳敏烽、陳彥廷共同運輸本案愷他命，犯行均事證明確，應予依法論科。

二、關於犯罪事實二部分：訊據上訴人即被告彭書翰對於上揭事實於警詢、偵查、原審及本院均坦認不諱，核與證人陳癸宇於檢察官偵訊時結稱：「98年3 、4 月間，我第一次和彭書翰買毒品，地點在他住處附近延平路麥當勞，我買100 公克，23,000元左右，第二次在98年4 月底，地點一樣在他家附近，我買100 公克愷他命，價錢一樣是23,000元，第三次在98年7 月6 日左右，在他家，數量100 公克... 」等語明確（見98年度偵字第15194 號卷第157 頁），而被告於檢察官偵訊時亦自承與買家以「曲風」、「蝎子」、「音樂課本」、「VICKY 」代表搖頭丸；

另以「小姐」代表愷他命，互相聯繫交易第二級毒品搖頭丸與第三級毒品愷他命之事實，而細繹卷附之通訊監察譯文（見上開偵卷第138 頁至第155 頁），亦顯示在上開期間，被告彭書翰確有以上開暗語與買家通聯並相約交易之地點，而被告彭書翰於98年7 月9 日為警查獲後，經被告彭書翰同意搜索，警員在被告桃園縣中壢市○○路81號住處查獲如附表二所示第二級毒品（另所查獲之第三級毒品愷他命與犯罪事實一相關），其數量鉅大，衡非供被告單獨施用屬實，益徵被告上開任意性自白與事實相符，事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、新舊法比較：按被告彭書翰附表一所示（編號1 之98年7 月6 日販賣行為應適用新法）行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，並未另訂施行日期，而毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行」，所稱「本條例」係指92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文，法律既經制定或修正並經總統公布，應依一般原則，自公布日起第3 日即98 年5月22日發生效力。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

。

而修正前第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

，修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，經比較結果，以修正前規定有利於被告，惟同條例第17條於98年5 月20日修正時增訂第2項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，被告彭書翰就附表一所示各罪於偵查、審判均自白犯罪，則以修正後之規定有利於被告彭書翰。

經綜合比較結果，以修正後毒品危害防制條例規定有利於被告彭書翰，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之規定。

四、按搖頭丸MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；

愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

犯罪事實一，核被告黃義松、陳敏烽所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、販賣第三級毒品罪；

被告陳彥廷所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪；

被告彭書翰所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

犯罪事實二，被告彭書翰所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，第3項之販賣第三級毒品罪。

渠等持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為，應為販賣、運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈠共犯：被告黃義松、陳敏烽、彭書翰就犯罪事實一販賣第三級毒品行為；

被告黃義松、陳敏烽、陳彥廷就犯罪事實一運輸第三級毒品行為，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

㈡想像競合犯：按「刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。

又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。

運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。

故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。」

（最高法院97年度台上字第3494號）。

被告黃義松、陳敏烽運輸本案毒品愷他命之行為既係為供販賣，所犯上開運輸第三級毒品罪、販賣第三級毒品罪，應依想像競合犯從一重之販賣第三級毒品罪處斷。

㈢累犯：被告黃義松、彭書翰有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告黃義松、彭書翰前案紀錄表在卷可稽，渠等於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）。

㈣未遂：被告彭書翰於經被告陳敏烽通知並拿取鑰匙後，著手於販賣行為之整理、分裝本案愷他命，並將部分毒品愷他命攜回其中壢市○○路租屋處，嗣未及賣出即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並予先加後減。

㈤毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院98年度臺上字第7614號判決意旨參照）；

又同條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂偵查及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。

被告彭書翰就犯罪事實二，於偵查及審判中均自白不諱，合於前揭條文第2項之規定，應依本項規定減輕其刑；

並予先加後減之。

又被告彭書翰犯罪事實一為警查獲後，於偵查、審判均自白犯罪，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯黃義松、陳敏烽、陳彥廷，其雖同時合於第17條第1項、第2項之規定，惟「按毒品危害防制條例第17條原僅規定犯該條所列舉之製造、販賣、運輸等罪之毒販，為鼓勵其供出毒品來源，因而破獲者，得獲邀減刑之寬典，俾有效推展阻斷供給之緝毒工作。

而毒販之所以願意供出其上游組織之情形，使檢警機關得以進一步追查破獲，類皆已於偵查或審判中自白犯罪，然上開條例並未有如貪污治罪條例第8條第2項自白減刑之規定，不無造成毒販可能自忖無法有效供出毒品來源之上手，難以獲得減刑恩惠，因而減弱甚至斷絕其自白認罪之誘因，致使上開案件之刑事訴訟程序未能儘早確定。

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條，乃採行寬厚之刑事政策，修正原條文，擴大適用範圍，除於第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑外，並增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。

從而，毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，即已完全合致第17條第1項、第2項規定之要件，且其中第2項減刑之事由，當然為第1項減免規定所包括，依法規競合之吸收關係，應優先適用第17條第1項之規定（最高法院98年度台上字第7231號判決參照）。

則就犯罪事實一，被告彭書翰應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並予先加後減之，並予遞減之。

㈥數罪併罰：被告彭書翰所犯犯罪事實一及犯罪事實二如附表所示8 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦不另為無罪諭知：公訴意旨雖另以被告黃義松、陳敏烽、陳彥廷、彭書翰就犯罪事實一有自大陸地區運輸第三級毒品愷他命，而另犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪，被告彭書翰另犯運輸第三級毒品罪，被告陳彥廷另犯販賣第三級毒品罪。

惟查，本案被告黃義松、陳敏烽、陳彥廷、彭書翰除犯如前所示之罪名外，就其餘公訴人所指上開犯嫌並不能證明，理由已詳如前述，惟上開犯嫌如成立犯罪，與被告黃義松、陳敏烽、陳彥廷、彭書翰經起訴並經本院論罪科刑部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、原審認被告黃義松、陳敏烽、陳彥廷、彭書翰等人犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告彭書翰就犯罪事實一僅參與共同販賣，且為未遂，並未參與運輸，原判決認被告彭書翰參與共同運輸；

又被告陳彥廷僅參與共同運輸，並未參與共同販賣，原判決認其有參與共同販賣；

再本案並不能證明被告黃義松、陳敏烽、彭書翰、陳彥廷有國境外運輸毒品愷他命行為，原判決事實認有自大陸地區運輸入境行為，均有疏誤。

㈡被告彭書翰就犯罪事實一同時有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減輕事由，依法規競合吸收關係，應適用第17條第1項規定，原判決併予適用遞減，即有未合。

㈢被告彭書翰就犯罪事實二於附表一編號1 所示時間先後3 次販賣毒品愷他命予陳癸宇，每次販賣所得各為23,000元，合計販賣所得69,000元，原判決認被告彭書翰附表一編號1 三次販賣所得為23,000元，並就該23,000元諭知收沒，金額之計算亦有失誤。

㈣沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收。

被告於附表一編號1 、3 、6 係販賣第三級毒品愷他命，原判決併將扣案如附表二所示第二級毒品於該主文項下併予諭知沒收銷燬；

又附表一編號2 、4 、5 被告彭書翰係販賣第二級毒品，原判決於該主文項下併將與犯罪事實二無關之扣案附表三所示第三級毒品愷他命諭知沒收，均有未合。

檢察官以原判決僅各量處被告黃義松、陳敏烽、陳彥廷有期徒刑8 年、7 年、5 年10月，認量刑過輕而提起上訴，惟查本案起訴時檢察官雖具體求處被告黃義松、陳敏烽、陳彥廷各有期徒刑10年、8 年、7 年，惟上開求刑係包含原起訴書犯罪事實二、㈠即98年2 月間販賣15公斤毒品愷他命之犯行，該部分既因不能證明被告犯罪而為被告無罪諭知，量刑時自應予審酌，檢察官此部分之上訴，並無理由。

又被告陳彥廷否認犯罪提起上訴，亦無理由。

再原判決認被告黃義松、陳敏烽、彭書翰、陳彥廷有國境外之毒品愷他命運輸行為，認被告彭書翰有參與國境內之共同運輸，被告陳彥廷有參與共同販賣，即有違誤，被告黃義松、陳敏烽、彭書翰以原判決關於犯罪事實一部分量刑過重，提起上訴，為有理由，至被告彭書翰就犯罪事實二部分以量刑過重提起上訴，則無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷原判決關於被告黃義松、陳敏烽、彭書翰有罪部分暨彭書翰執行刑部分及被告陳彥廷部分，並自為判決。

爰審酌被告黃義松、陳敏烽、彭書翰均屬年輕力壯之成年人，不思以己力勤奮工作賺取生活所需，於犯罪事實一為謀取暴利，共同基於意圖販賣而販入附表三所示鉅量且高純度之第三級毒品愷他命，伺機出售供他人施用，甘犯重典，不僅戕害他人身心健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，而被告彭書翰另犯犯罪事實二所示販賣第二級、第三級毒品犯行，惟斟酌被告彭書翰為警查獲即坦承犯行，態度良好；

被告黃義松、陳敏烽於審判中坦承犯行；

被告陳彥廷矢口否認犯行等犯後態度，並考量被告黃義松、陳敏烽、彭書翰就所犯犯罪事實一共同販賣，被告黃義松、陳敏烽、陳彥廷就犯罪事實一共同運輸之謀議、分工及參與程度，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告彭書翰部分定其應執行之刑。

六、沒收：㈠扣案第二級毒品部分：98年7 月10日警員在被告彭書翰桃園縣中壢市○○路81號租屋處所查獲如附表二編號2-6 所示之藥丸（外觀、重量詳附表所示），經鑑定結果，均含有第二級毒品成分，有附表二所示鑑定書可稽。

按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。」

（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。

則查獲之附表二編號2-6 所示之第二級毒品，應在被告如附表一編號5 所示98年5 月中旬最後一次販賣第二級毒品主文項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。

㈡扣案第三級毒品部分：98年7 月10日經警在中壢市○○路81號103 室及中壢市○○路245 號5 樓E 室所查獲之不明結晶58包，經鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分，其外觀、重量均詳如附表三所示，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告黃義松、陳敏烽、彭書翰（犯罪事實一部分）、陳彥廷主文項下宣告沒收。

又包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋69包（其中編號A57 袋內有11小包，包裝袋總重582.76公克（577+5.76），具有防止潮濕、便利攜帶而達販賣目的，且為被告黃義松所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告黃義松、陳敏烽、彭書翰共同販賣第三級毒品主文項下諭知沒收。

㈢被告彭書翰販賣毒品所得部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度臺上字第3133號、第2916號、96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。

被告彭書翰於附表一所示時間、地點，8 次販賣如附表一所示第二級、第三級毒品，其各次販賣毒品各獲取如附表一所示之犯罪所得，雖未扣案，然該等對價即為被告彭書翰犯販賣第二級、第三級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主文項下分別宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至被告陳敏烽供述其因本案運輸毒品愷他命，被告黃義松允諾免除其10萬元債務云云。

惟按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。

如因犯罪，僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照）。

因之縱被告陳敏烽供述被告黃義松允諾免除其10萬元債務，然被告陳敏烽既未因此得有財物，該10萬元自不在沒收之列。

㈣附表編號四、五所示之物（其中附表四為警員在中壢市○○路245 號5 樓E 室及被告彭書翰1715-VU 自小客車上及被告黃義松為警拘提時查獲，附表五為警員在中壢市○○路81號103 室查獲），均為被告黃義松、彭書翰所有供販賣毒品分裝、計算所用之物，已據被告黃義松、彭書翰於本院供述在卷（見本院卷第103 頁），應分別依毒品害防制條例第19條第1項之規定，於被告黃義松、陳敏烽、彭書翰主文項下諭知沒收。

附表四編號1 所示塑膠麻袋2 個，為包裝本案愷他命之用，防止潮濕及便利運輸，該塑膠麻袋2 個既於被告陳彥廷隨同被告陳敏烽至臺中市接運並運輸回桃園時即已存在，因之亦應於被告陳彥廷主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈤於被告彭書翰中壢市○○路81號103 室所另查獲附表二編號1 所示黃色圓形藥錠（驗前總淨重58.00 公克，取0.31公克鑑定用罄，驗餘淨重57.69 公克）經檢出第三級毒品對- 甲氧基乙基安非他命（4-Methoxy-N-ethylamphetamine、PMEA），查獲之附表六編號5 所示綠色圓形藥錠（總淨重14.81公克，取0.19公克鑑定用罄，驗餘淨重14.62 公克），經檢出第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）成分，均為違禁物，均應依前開實務見解，於被告彭書翰如附表一編號6 所示最後一次販賣第三級毒品主文項下諭知沒收。

㈥至0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，雖分為被告黃義松、陳彥廷、陳敏烽持用供犯本案犯罪事實一之物；

0000000000號行動電話為被告彭書翰持用供犯本案犯罪事實二之物，然俱未經扣案，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。

另附表六所示扣案0000000000、0000000000、0000000000行動電話、鑰匙2 串與本案無關，且非違禁物，扣案之彭書翰現金37,700元，尚無從證明為本案犯罪所得，均不予宣告沒收。

叁、上訴駁回部分（原判決無罪部分）：

一、公訴意旨另以：被告黃義松、陳敏烽、彭書翰共同意圖營利，於98年農曆年間某日，在桃園縣桃園市○○街9 號8 樓之陳敏烽住處，由陳敏烽以每公斤22萬元之價格，交付15公斤第三級毒品愷他命予彭書翰販賣。

嗣陳敏烽取回半數愷他命自行販賣，彭書翰則以每公斤加價5000至1 萬元不等之價格，於98年2 月中旬某日，在桃園縣中壢市溪州259 號9 樓住處，委託某姓名年籍均不詳綽號「阿富」、「小胖」之成年男子販售殆盡，並在陳敏烽桃園市○○街9 號8 樓及桃園市○○路451 號之刺青客紋身館，陸續繳納販賣毒品所得約150 萬元予黃義松、陳敏烽牟利得逞，因認被告3 人共同涉犯販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條及第301條第1項分別定有明文。

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（刑事訴訟法第156條第2項、最高法院96年臺上字第1041號、98年臺上字第3185號決參照）。

三、公訴人以被告涉犯上開犯嫌，係以共同被告彭書翰之證詞為其主要論據。

訊據被告黃義松、陳敏烽堅決否認上開犯行，均辯稱渠等並無此販賣第三級毒品犯行。

四、經查：㈠共同被告彭書翰於警詢中稱：「第一次我幫正義會賣K 他命時，是陳敏烽出面接洽，時間大約是98年農曆過年時在陳敏烽上述住家談的，那一次我幫正義會賣了10多公斤之K 他命」（見15193 號偵查卷第128 頁）；

於檢察官偵查時稱：「（問：98年2 月農曆年間，陳敏烽交付給我的15公斤毒品，他取回大概7 公斤，總數額150 萬元」（見15194 號偵查卷第230 頁）；

於原審訊問中稱：「當時我拿到15公斤左右的K 他命，我沒有販賣完的部分是我收受毒品之後大約1 至2個禮拜後陳敏烽主動來拿回去，他拿了約7 公斤左右」、「（問：前述犯罪事實二㈠的部分你是否也要繳回販賣毒品的利潤？）也是交給陳敏烽。

這個部分是每公斤要繳回22萬元」（見原審卷一第22頁背面至第23頁）；

於審理中稱：「陳敏烽交給我時是不滿15公斤的K 他命，因為差一點點，我們就以15公斤來算，賣了一個禮拜後，我只賣了5 公斤給『阿富』、『小胖』，他認為我沒有辦法賣，他就把剩餘的10公斤拿回去，後來『阿富』、『小胖』又要了3 公斤，我就再跟陳敏烽拿了3 公斤」（見原審卷二第160 頁背面）、「（問：你總共交給陳敏烽150 萬，你賣出去約7 、8 公斤？）是的」、「（問：如果你賣8 公斤的話，你1 公斤要交22萬，你總共要回帳多少？）176 萬」、「（問：這26萬的差額到哪裡去了？）陳敏烽還有跟我拿K 他命，就扣掉」、「（問：依你所述，8 公斤分3 次給你，第一次5 公斤的部分，先給你2 、3 公斤的錢，第二次把餘款給你，第三次是給陳敏烽66萬，是否如此？）是的」、「（問：但為何你在7 月22日偵訊時說你錢分次給陳敏烽，每次給10幾、20萬，跟你剛才所述金錢的數目不合？）可能是我記錯了」（見原審卷二第162-164 頁）、「（問：這通電話是在98年4 月2 日打的，據你之前所述3 月底就已經跟陳敏烽結清了，為何4 月2 日還要跟陳敏烽交代？）可能是我時間記錯，不然就是可能我不想賣給那個人，我故意編的」（見原審卷二第167 頁）等語，關於受託販賣之時間、金額、數量，前後有不一致之處，尚非無瑕疵可指。

㈡按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；

且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。」

（最高法院96年度台上字第901 號判決意旨參照）。

查公訴人所指被告黃義松、陳敏烽、彭書翰98年2 月間販賣第三級毒品愷他命犯嫌，除共同被告彭書翰有瑕疵之自白外，並無其他毒品、帳冊、所得財物等扣案，又無其他人證，復無任何情況證據足認被告黃義松有指示被告陳敏烽交付愷他命予被告彭書翰，或被告彭書翰曾經數次回帳交付現金予被告陳敏烽等情，因之並無其他補強證據足資佐證，自不得僅以共同被告彭書翰對自己及其他共同被告不利之自白，逕認定被告三人確有上開犯行。

㈢原審同此認定，就此部分認不能證明被告黃義松、陳敏烽、彭書翰犯罪，而為被告三人無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。

檢察官上訴意旨以98年7 月10日，被告彭書翰為警查獲，並在中壢市○○路及衡陽路上址分別查獲如附表二至六所示毒品、器具及現金，而扣案電子秤、計算機、塑膠分裝罐、分裝袋、研磨K 他命卡片、分裝毒品盒，乃一般販毒者使用之器具，而本案復有通訊監察譯文，足可為共同被告彭書翰上開自白之補強證據；

又被告供出其自己犯罪之部分，性質上為自白，就供出其他共犯部分，性質上為證言，應分別適用自白法則及傳聞法則，不應將其陳述內容全部視為共犯之自白，而認須有補強證據等語。

惟查，中壢市○○路245 號5 樓E 室係被告彭書翰於98年5 月間所承租，則上開地點所查獲之器具，與被告彭書翰自白98年2 月間販賣毒品愷他命行為，並無關聯性，自不足為其自白之補強證據。

又被告彭書翰於原審固證述：98年2 月間被告陳敏烽在其桃園市○○○街9 號8 樓住處交給伊15公斤愷他命後，伊即將該毒品放在伊98年1 月間所承租之中壢市○○路81號103 室租屋處（見原審卷二第162 頁反面），然被告彭書翰另證述伊於98年1 至3 月有幫另一名綽號「亮亮」的人販賣愷他命（見原審卷第163 頁，此部分未據起訴），且另供稱：在中壢市○○路81號103 室所查獲之電子秤、分裝袋、塑膠罐等物，是其如附表一所示販賣予「小楊」、「小偉」、「小魚」等人所使用（見15194 號偵查卷第19頁），因之，在被告彭書翰中壢市○○路81號103 室所查獲之毒品、器具，即難認與被告彭書翰自白98年2 月間販賣毒品愷他命有何關聯性而得作為其自白之補強證據；

再被告彭書翰使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，其98年4 月2 日18時49分24秒固有：「怎麼可能全場（1000公克）我給他215!不要亂了啦，我要怎樣跟阿烽交代」等語（見15194 號偵查卷第144 頁），惟被告彭書翰已證述：「這是人家打電話來問K 他命的價位，問我有沒有貨，看我能不能給他」（見原審卷二第167頁），且被告彭書翰於偵查時亦供稱：10公斤的愷他命是98年農曆過完年後大約1 個月賣完，當時是交給中壢市大六舞廳綽號叫「小胖」、「阿富」人去販賣（見15194 號偵查卷第175 頁），則其既稱98年農曆過完年後1 個月（即98年3月）已販賣完成，則上開98年4 月間之通訊監察譯文亦不足據為被告彭書翰上開自白之補強證據。

本案檢察官起訴之此部分犯罪事實，遍查全卷既僅有共同被告彭書翰之自白，復查無其他補強證據足資佐證，依刑事訴訟法第156條第1項規定及前開最高法院實務見解，自不得僅以共同被告彭書翰之自白為被告黃義松、陳敏烽、彭書翰犯罪之唯一證據，檢察官此部分之上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第368條、第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
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│附表一                                                                                                    │
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│編號│購毒者│販賣時間（民國）│販賣地點              │毒品種類及金額  │主  文                          │
│    │      │                │                      │   （新臺幣）   │                                │
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│    │      │98年3、4月間某日│桃園縣中壢市○○路麥當│愷他命100 公克，│彭書翰犯販賣第三級毒品罪，累犯，│
│    │      ├────────┤勞。                  │每次金額23,000元│處有期徒刑貳年拾月，扣案附表五所│
│01  │陳癸宇│98年4月下旬某日 │                      │。              │示之物沒收，未扣案販賣毒品所得新│
│    │      │                │                      │                │台幣貳萬叁千元沒收，如全部或一部│
│    │      │                │                      │                │不能沒收，以其財產抵償之。      │
│    │      ├────────┤                      │                ├────────────────┤
│    │      │98年7月6日      │                      │                │彭書翰犯販賣第三級毒品罪，累犯，│
│    │      │                │                      │                │處有期徒刑貳年拾月，附表五所示之│
│    │      │                │                      │                │物沒收，未扣案販賣毒品所得新台幣│
│    │      │                │                      │                │貳萬叁千元沒收，如全部或一部不能│
│    │      │                │                      │                │沒收，以其財產抵償之。          │
│    │      │                │                      │                ├────────────────┤
│    │      │                │                      │                │彭書翰犯販賣第三級毒品罪，累犯，│
│    │      │                │                      │                │處有期徒刑貳年拾月，附表五所示之│
│    │      │                │                      │                │物沒收，未扣案販賣毒品所得新台幣│
│    │      │                │                      │                │貳萬叁千元沒收，如全部或一部不能│
│    │      │                │                      │                │沒收，以其財產抵償之。          │
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│02  │大奇  │98年4、5月間某日│桃園縣中壢市○○街255 │搖頭丸650顆，每 │彭書翰犯販賣第二級毒品罪，累犯，│
│    │      │                │號彭書翰住處樓下      │顆280 元，金額  │處有期徒刑肆年陸月，扣案附表五所│
│    │      │                │                      │182,000元。     │示之物沒收，未扣案販賣毒品所得新│
│    │      │                │                      │                │台幣拾捌萬貳千元沒收，如全部或一│
│    │      │                │                      │                │部不能沒收，以其財產抵償之。    │
│    │      │                │                      │                │                                │
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│03  │小魚  │98年4月中旬某日 │桃園縣中壢市○○街255 │愷他命100公克， │彭書翰犯販賣第三級毒品罪，累犯，│
│    │      │                │號9樓                 │金額23,000元    │處有期徒刑貳年拾月，附表五所示之│
│    │      │                │                      │                │物沒收，未扣案販賣毒品所得新台幣│
│    │      │                │                      │                │貳萬叁千元沒收，如全部或一部不能│
│    │      │                │                      │                │沒收，以其財產抵償之。          │
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│04  │小偉  │98年5月間某日   │桃園縣中壢市○○街255 │搖頭丸2顆，每顆 │彭書翰犯販賣第二級毒品罪，累犯，│
│    │      │                │號9樓                 │400 元。合計800 │處有期徒刑叁年捌月，扣案附表五所│
│    │      │                │                      │元。            │示之物沒收，未扣案販賣毒品所得新│
│    │      │                │                      │                │台幣捌佰元沒收，如全部或一部不能│
│    │      │                │                      │                │沒收，以其財產抵償之。          │
│    │      │                │                      │                │                                │
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│05  │小楊  │98年5月中旬某日 │桃園縣中壢市○○街255 │搖頭丸100 顆，合│彭書翰犯販賣第二級毒品罪，累犯，│
│    │      │                │號9樓                 │計30,000元。    │處有期徒刑肆年貳月，扣案附表二編│
│    │      │                │                      │                │號2-6 所示之第二級毒品沒收銷燬之│
│    │      │                │                      │                │，扣案附表五所示之物沒收，未扣案│
│    │      │                │                      │                │販賣毒品所得新台幣叁萬元沒收，如│
│    │      │                │                      │                │全部或一部不能沒收，以其財產抵償│
│    │      │                │                      │                │之。                            │
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│06  │妞妞  │98年5月8日晚上  │桃園縣中壢市○○街255 │愷他命7包，每包 │彭書翰販賣第三級毒品罪，累犯，處│
│    │      │                │號9樓                 │0.8公克，總計   │有期徒刑貳年拾月，扣案第三級毒品│
│    │      │                │                      │1,400元。       │對- 甲氧基乙基安非他命（驗餘淨重│
│    │      │                │                      │                │57.69 公克）、硝甲西泮（俗稱一粒│
│    │      │                │                      │                │眠，驗餘淨重14.62公克）及附表五 │
│    │      │                │                      │                │所示之物沒收，未扣案販賣毒品所得│
│    │      │                │                      │                │新台幣壹千肆佰元沒收，如全部或一│
│    │      │                │                      │                │部不能沒收，以其財產抵償之。    │
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│附表二：                                                                                                  │
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│編號│內政部警政署刑│鑑定結果                                                                            │
│    │事警察局98年8 │                                                                                    │
│    │月12日刑鑑字第│                                                                                    │
│    │0000000000號鑑│                                                                                    │
│    │定書編號      │                                                                                    │
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│1   │B2            │黃色圓形藥錠                                                                        │
│    │              │①驗前總淨重58.00公克。                                                             │
│    │              │②取0.31公克鑑定用罄，餘57.69公克。                                                 │
│    │              │③檢出第三級毒品對- 甲氧基乙基安非他命（4-Methoxy-N-ethylamphetamine 、PMEA ）      │
│    │              │                                                                                    │
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│2   │B3            │紅色圓形藥錠                                                                        │
│    │              │①驗前總淨重35.52公克                                                               │
│    │              │②取0.26 公克鑑定用罄，餘35.26公克                                                  │
│    │              │③檢出二級毒品MDMA成分，純度約35%                                                   │
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│3   │B4            │綠色圓形藥錠。                                                                      │
│    │              │①驗前總淨重13.64公克                                                               │
│    │              │②取0.27 公克鑑定用罄，餘13.37公克                                                  │
│    │              │③檢出微量二級毒品甲基安非他命成分                                                  │
│    │              │  檢出二級毒品MDMA成分，純度約33%                                                   │
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│4   │B5            │紅色圓形藥錠。                                                                      │
│    │              │①驗前總淨重36.59公克                                                               │
│    │              │②取0.29公克鑑定用罄，餘36.30公克                                                   │
│    │              │③檢出二級毒品甲基安非他命成分，純度約2%                                            │
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│5   │B6            │綠色圓形藥錠。                                                                      │
│    │              │①驗前總淨重0.59公克                                                                │
│    │              │②取0.30公克鑑定用罄，餘0.29公克                                                    │
│    │              │③檢出二級毒品甲基安非他命成分                                                      │
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│6   │B7            │灰色圓形藥錠。                                                                      │
│    │              │①驗前總淨重0.23公克                                                                │
│    │              │②取0.22公克鑑定用罄，餘0.01公克                                                    │
│    │              │③檢出二級毒品MDMA成分                                                              │
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│附註                │另編號B1紅色圓形藥錠，總淨重118.69公克，取0.33公克，驗餘118.36公克                  │
│                    │，未檢出毒品成分。                                                                  │
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│附表三：                                                                                                  │
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│編號│          物品及數量            │      說明                                                        │
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│ 1  │刑事局上開鑑定編號A1至A56 、A57 │含第三級毒品愷他命成                                              │
│    │-1至A57-11白色細晶體（驗前總毛重│分，屬違禁物。                                                    │
│    │46558.74公克，包裝塑膠袋總重    │                                                                  │
│    │577.00公克，因鑑驗使用0.84公克）│                                                                  │
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│ 2  │刑事局上開鑑定編號A58 淡咖啡色細│含第三級毒品愷他命成                                              │
│    │晶體（驗前總毛重331.05公克，包裝│分，屬違禁物。                                                    │
│    │塑膠袋總重5.76 公克，因鑑驗使用 │                                                                  │
│    │0.38公克）                      │                                                                  │
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│附表四：                                                                                                  │
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│編號│物品名稱                  │數量        │所有人│  備註                                            │
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│1   │塑膠麻袋                  │2個         │彭書翰│                                                  │
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│2   │電子磅秤                  │2台         │彭書翰│                                                  │
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│3   │分裝袋                    │2包         │彭書翰│                                                  │
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│4   │分裝毒品盒                │1個         │彭書翰│                                                  │
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│5   │0000000000手機            │1支         │黃義松│98年7 月10日上午10時在桃園縣桃園市○○路、力行路口│
│    │                          │            │      │查獲被告黃義松時扣押。                            │
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│附表五：                                                                                                  │
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│編號│物品名稱                  │數量        │所有人│  備註                                            │
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│1   │塑膠分裝罐                │3包         │彭書翰│                                                  │
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│2   │塑膠分裝罐                │16枝        │彭書翰│未入贓物庫                                        │
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│3   │分裝袋                    │1包         │彭書翰│                                                  │
├──┼─────────────┼──────┼───┼─────────────────────────┤
│4   │連絡簿                    │1本         │彭書翰│                                                  │
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│5   │電子磅秤                  │2台         │彭書翰│                                                  │
├──┼─────────────┼──────┼───┼─────────────────────────┤
│6   │計算機                    │1台         │彭書翰│                                                  │
├──┼─────────────┼──────┼───┼─────────────────────────┤
│7   │研磨愷他命用卡片紙        │51張        │彭書翰│                                                  │
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│8   │0000000000手機            │1支         │彭書翰│                                                  │
├──┼─────────────┼──────┼───┼─────────────────────────┤
│9   │分裝毒品盒                │1個         │彭書翰│                                                  │
└──┴─────────────┴──────┴───┴─────────────────────────┘
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│附表六：                                                                                                  │
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│編號│       物品名稱           │數量        │所有人│  備註                                            │
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│1   │已停用手機                │1支         │彭書翰│無法證明係本案用                                  │
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│2   │0000000000手機            │1支         │彭書翰│非本案用                                          │
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│3   │0000000000手機            │1支         │彭書翰│非本案用                                          │
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│4   │贓款                      │37,700元    │彭書翰│於98年8 月4 日已繳入國庫保管                      │
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│5   │0000000000手機            │1支         │黃義松│非本案用                                          │
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│6   │鑰匙                      │2串         │彭書翰│中壢市○○路81號、中壢市○○路245 號5 樓E 室鑰匙，│
│    │                          │            │      │非被告所有。                                      │
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