臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,306,20100324,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第306號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴更字第7號，中華民國98年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11009號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於免訴部分撤銷。

被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、意圖販賣而持有或持有，竟意圖販賣而於民國（下同）97年4月23日下午5時許，在桃園縣中壢市○○路之全國電子專賣店對面，以新臺幣（下同）共15萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿寬」之男子，購買欲出售以圖利之第一級毒品海洛因10小包，及第二級毒品大麻1包而持有之。

嗣於97年4月24日下午5 時50分許，為警持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票，至桃園縣中壢市○○路83號3 樓執行搜索，當場查獲，並扣得海洛因10小包（驗餘合計淨重74.70公克、空包裝總重5.72 公克，純度43.37%，純質淨重32.40公克）、大麻1包、研磨機乙台、電子秤乙台（持有第二級毒品大麻部分業經判決確定），因而認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。

二、本案所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其指定辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。

三、訊據被告甲○○固坦承持有上揭第一級毒品為警查獲之事實，核與其於警詢、偵查、原審所供相符（見偵查卷第10頁、72頁、原審卷第73至74頁、本院卷第45頁），並與證人即查獲員警王則修於原審中具證稱於當日執行搜索時，所扣案之毒品均係在被告房間之包包中查獲等語相符（見原審卷第25至26頁），又扣案之粉末10包經送請法務部調查局鑑定後，確含有第一級毒品海洛因成份，驗餘合計淨重74.70 公克、空包裝總重5.72公克，純度43.37%，純質淨重32.40 公克，有該局濫用藥物實驗室97年6月23日調科壹字第09723027960號鑑定書1 紙附卷可憑（見偵查卷第83頁），且有現場查獲照片在卷可佐（見偵查卷第48至52頁），足認被告持有第一級毒品海洛因之事實可以認定。

四、被告雖坦承持有第一級毒品海洛因10小包，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：伊所購入之第一級毒品海洛因，均係為供自己施用，並未有販賣以營利之意圖，且係因一次購入大量之毒品，價格較為便宜，始會遭員警查獲如此數量之海洛因等語。

經查：㈠據證人即查獲員警王則修於原審結證稱：本案係因渠先前查獲某人（即江明學），且該人向渠表示曾目睹被告販賣毒品予他人，渠即據此向臺灣桃園地方法院聲請核發搜索票，並因而查獲被告持有毒品等語（見原審卷第31頁），又本案於查獲後，檢察官即據以起訴被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，再參以檢察官先係於原審準備程序中聲請傳訊證人王則修，以證明於聲請搜索票之前是否有相關線報，嗣在本案前經原審以98年度訴字第110 號判決公訴不受理後，檢察官於該案上訴書中亦一再爭執證人江明學在原審審理中之證詞多有矛盾，顯屬迴護被告之詞，應不足採信之情，堪認檢察官認被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品犯行之另一主要論據，為證人江明學先前於警詢製作檢舉筆錄時所為之陳述。

然經原審依職權調閱原審97年度聲搜字第338 號全卷後，證人江明學於檢舉時雖係陳稱：伊曾於97年1 月間，在被告上開榮民路之住處內，目賭被告販賣第一級毒品海洛因予戴俊傑，且被告販賣毒品予戴俊傑之期間係至同年2 月止，次數共約10次，戴俊傑尚積欠被告200,000 餘元等語，惟其於原審中則改稱：伊實際上並未去過被告上開榮民路之住處，只是曾聽聞他人講過，而當時伊與戴俊傑已固故產生心結，且經戴俊傑商請被告出面協調後，被告事後亦未依承諾履行，伊乃因而亦與被告結怨，再復以伊因另案為警查獲後，遭法院依檢察官之聲請而准予羈押禁見，查獲員警即證人王則修又向伊表示若配合警方指證被告，即得以撥打電話與家人聯絡，並可能獲得檢察官准予交保，伊始會於警詢中為上開之檢舉，然實際上該等內容均非實在，而均係伊配合員警所為之陳述等語（見原審98年訴字第110 號卷第60至64頁），是證人江明學前後所述不一，所述究否為真，已非無疑。

況縱證人江明學先前於警詢之陳述屬實，惟檢察官並未起訴被告該次販賣第一級毒品予戴俊傑之犯行，則證人江明學所指稱之時間乃係97年1、2月間，與本案查獲之時間97年4 月24日，已相距2 月有餘，且被告供稱本案遭扣案之毒品均係其於查獲前1 日所購買而得之情，亦據檢察官予以認定並據以起訴，則是否能因被告曾於2 個多月前曾販賣毒品予他人，即可推論其事後所購入而持有之毒品即必係意圖販賣？此亦顯有疑義。

㈡又本案被告為警查獲後，所扣案之粉末10包經送請法務部調查局鑑定後，固均含有第一級毒品海洛因成分，然此亦僅能證明被告持有第一級毒品之事實，數量雖屬不少，然尚無證據足認被告主觀上即必具有販賣之意圖。

復以被告平日即有施用第一級毒品海洛因之習慣，且係以將海洛因摻入香煙而吸食之方式施用，又其每天需抽1至2包香煙，並於每次抽煙時均會摻入海洛因等情，亦據其於原審供述明確（見原審卷第25頁背面），且有原審97年度審訴字第3123號判決在卷可稽，顯見被告施用毒品次數頻繁，扣案毒品淨重74.70 公克，純度43.37%，純質淨重32.40 公克，雖非微量，然亦非不可供一人施用。

再衡情單次大量購買物品可取得較高之優惠，此亦為社會交易之常情，而施用、持有海洛因為政府嚴懲之行為，購買海洛因者如非販賣者熟識或經他人轉介，往往無法順利購得，是以施用毒品者，為免遭警查獲，在執法機關嚴厲查緝毒品交易，取得管道有限之情況下，一次購入可供約二至三月施用之毒品，衡情非無可能，尚難僅以被告持有之海洛因數量非徵，即逕推論被告於取得海洛因後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。

㈢再本案被告為警查獲之際，除上開所述之海洛因10包、甲基安非他命1包、大麻1包外，固尚有1 包未含法定毒品成分之物品，有上開法務部調查局之鑑定書可參，且經原審依檢察官之聲請，再將該包物品送請法務部調查局鑑定後，其結果為含Chlorpheniramine（氯苯那敏）成分，為抗組織胺藥物，醫療上用於緩解各種過敏症狀，但毒品施用者常將此藥物摻入海洛因使用，亦有該局98年3月16日調科壹字第09800106280號函附卷可佐（見原審訴字卷第57頁），然本案查獲之際，員警於扣押物品目錄表乃係記載「大麻1 包，海洛因毒品12包」，再參以證人王則修於原審中結證稱：渠於派出所任職警察已有16年，並擔任刑事警察4 年，而本案於查獲被告時，渠有詢問被告扣案物品中，除大麻1 包以外之12包係何物，並經被告表示均係「四號（台語，即海洛因之俗稱）」後，渠即交由小隊長依電子磅秤秤重，至於經鑑定後，實際上僅有10包海洛因，其餘之2 包各為安非他命及未含法定毒品成分之物品，則係因安非他命若係顆粒狀，較容易辨別，惟因本案已磨成粉狀，難以區分，渠當初才會於扣押物品目錄表上記載均係海洛因等語（見原審訴字卷第25至30頁），是以證人王則修及渠之小隊長查緝毒品多年之經驗，仍無法單憑肉眼即依外觀而予判別海洛因與另2 包甲基安非他命、氯苯那敏之不同，則被告辯稱可能係「阿寬」未予詳查或存心詐騙，而即將氯苯那敏及甲基安非他命均充當海洛因一併販賣予其，其並不知悉等語，即顯非全然無據。

至扣案之電子磅秤及研磨機各1 台，被告亦辯稱磅秤係為量秤販賣毒品予其之人所交付之毒品是否足量，而研磨機則係供以將其所購入之毒品磨細後較易施用等語，經核亦非明顯背於一般施用毒品之常態，是憑此仍不足遽以認定被告持有第一級毒品海洛因，即必係基於販賣之意圖。

㈣又被告為警查獲時，所採尿液經送驗後呈海洛因毒品反應，其所涉施用第一級毒品之犯行，已經原審97年度審訴字第3123號判決確定在案，此有該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可憑。

本件被告雖陳稱其所購入之扣案毒品海洛因，係為供己施用，然被告先於警詢中供稱：最後一次施用海洛因係於97年4 月24日16時左右（警方進入搜索前）等語（見偵查卷第10頁），於偵查中先供稱最近一次施用毒品是在97 年4月23日傍晚4、5點在榮民路住處施用安非他命及海洛因（見偵查卷第57頁），嗣再稱：最後一次施用毒品是遭查獲前幾天等語（見偵查卷第72頁），再於原審中稱：扣案之海洛因買回來後有施用過，伊於偵查中所述最後一次在伊榮民路住處，使用海洛因及安非他命是在97年4 月23日晚4、5點，所使用之海洛因及安非他命就是伊買進來這批（見原審卷第34頁），復於本院審理再稱：伊上次被判施用一級毒品罪是這次買10包中海洛因中的毒品，吸完後就被抓等語，又稱：伊在偵查中稱最後一次施用是在被查獲前幾天，前案施用的毒品與本件查獲毒品不同等語（見本院卷第45頁反面），參諸與被告同時在榮民路83號3 樓住處遭查獲之證人周仁惠、楊惠玉均一致證稱渠等是因被告打電話相約至該處玩骰子，並無在該處吸毒等語（見偵查卷第71頁），且證人陳志明亦係陳稱伊最後一次施用毒品係在97年4月22日7點在遊樂場廁所，而未陳明有在查獲前於被告住處施用毒品之情（見偵查卷第29頁）；

證人楊惠玉亦證稱：伊係於97年4 月22日在被告租屋處看過被告施用安非他命及海洛因毒品等語（見偵查卷第25頁），而非指述被告於為警查獲前未久有施用毒品之情，足徵被告警詢所稱其最後一次施用海洛因係於97年4 月24日16時左右警方進入搜索前云云，或於本院所稱這次買10包中海洛因中的毒品，吸完後就被抓云云，應非可採。

再本件扣案毒品海洛因10包為被告於查獲前一天即97年4月23日5時許始購入，已經被告供明在卷（見偵查卷第10頁、72頁），是被告所稱其最近一次施用毒品是在97年4 月23日傍晚4、5點，而該次施用之毒品為本件甫購入之毒品云云，已與事實不符，縱認被告於斯時確有施用毒品，該次施用之毒品，應非本件扣案之毒品海洛因，況被告已明確是認其於被查獲前幾天，最後一次施用毒品，前案施用的毒品與本件查獲毒品不同等語（見本院卷第45頁反面），益見被告最後一次施用之毒品海洛因，並非本件查獲之海洛因甚明。

雖被告前案施用第一級毒品之犯行經判決確定，然本件被告所持有之第一級毒品海洛因既非該次施用之同批海洛因，即屬另行起意而持有本案扣案之第一級毒品海洛因。

五、綜上所述，檢察官所舉證據，尚難證明被告持有扣案第一級毒品海洛因之原因，即係意圖販賣，自不得遽以意圖販賣而持有第一級毒品罪之刑責相繩，僅能認其有持有第一級毒品海洛因之犯行，檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，尚有誤會。

又被告雖有持有第一級毒品之犯行，惟按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款規定甚明，縱令後之起訴事實較之確定判決之事實有減縮或擴張之情形，仍不失為同一案件（參照最高法院30年臺字第2244號著有判例），本件檢察官起訴之犯罪事實為被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因10小包，及持有第二級毒品大麻1 包，並認此部分持有第一級毒品海洛因之犯行，與其上開持有第二級毒品大麻之犯行，係一行為而觸犯數罪名，應論以想像競合犯，然因被告本案持有第二級毒品大麻1 包部分之行為，業經原審判處有期徒刑五月確定，被告所持有之第一級毒品行為，既與持有第二級毒品行為係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，屬同一案件，則其持有之第一級毒品行為自為已判決確定之持有第二級毒品行為效力所及，自應依刑事訴訟法第302條第1款規定諭知免訴之判決。

六、原審以被告甲○○持有第一級毒品之犯罪事實，已為其施用第一級毒品之行所吸收，並經原審以97年度審訴字第3123號判決確定，屬同一案件而經判決確定，依刑事訴訟法第302條第1款而為免訴判決，固非無見。

惟查：被告前案施用第一級毒品之犯行雖經判決確定，然被告係另行起意持有本案扣案之第一級毒品海洛因，其本件持有第一級毒品之犯行，與前案施用第一級毒品之犯行，並無吸收犯實質上一罪關係，非屬同一案件，自難為已確定判決之效力所及，原審就此部分犯行以上開事由而為免訴判決，自有未洽。

檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘被告確有嗣後起意販賣之情，雖無足採，然其併指摘原審有前開違誤，為有理由。

原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於免訴部分予以撤銷，改以此部分持有第一級毒品行為，與已判決確定之持有第二級毒品犯行有想像競合犯之關係，屬同一案件，應為該確定判決之效力所及，而諭知此部分免訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳榮和
法 官 黃斯偉
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 99 年 3 月 29 日