臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3148,20101208,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3148號
上 訴 人
即 被 告 杜心智
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1134號，中華民國99年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第13105號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

杜心智無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告杜心智明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟於民國97年6月3日晚上11時20分前某時，在不詳地點，自某不詳真實姓名年籍不詳之人取得愷他命4大包（合計毛重403.41公克）後，竟意圖販賣而持有之，並藏放於其所駕駛車號8739-GU號自小客車上伺機販賣予不特定人。

嗣於同日晚上11時55分許，杜心智駕駛藏有上開意圖販賣而持有之愷他命自小客車至桃園縣中壢市○○○街47號後門與友人李辰浩聊天時，為警查獲，並在其所駕駛上開自用小客車駕駛座之腳踏墊上，扣得上開愷他命4包，合計毛重403.41公克及門號0000000000號行動電話1支。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第3級毒品罪嫌。

二、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項罪嫌，無非係以：(一)被告於警詢及偵查中自白有自他人收受上開扣案4包愷他命藏放於其所駕駛車號8739-GU號自小客車上之事實；

(二)證人胡永銀於偵查中證述曾向被告購買毒品等語；

(三)被告與胡永銀之行動電話簡訊內容；

(四)內政部警政署刑事警察局鑑定書等為其論據。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院69年臺上字第4913號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

再毒品危害防制條第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。

所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；

行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。

四、訊據上訴人即被告雖坦承持有扣案4包愷他命為警在於其所駕駛8739-GU號自小客車上查獲之事實，惟辯稱扣案毒品是友人李辰浩所有，伊無販賣之意圖等語。

被告選任辯護人辯護意旨稱：本案並無扣得分裝袋、吸食器、杓子及交易所得金額，為警查獲之際，亦未同時在被告身上扣得帳冊或相關分裝工具等物，不能逕推論被告主觀上有販賣牟利之意圖，本案查無積極證據足資認定被告有販賣毒品之意圖，扣案之毒品亦非分裝成數小包而易於販賣，不得僅以扣案之愷他命數量非低即遽謂被告持有愷他命之目的係在意圖販賣等語。

五、經查：

（一）被告於警詢中供述：伊與綽號「號呆」（即「李辰浩」）之友人原在車上聊天，該友人下車折返後就拿4包愷他命出來，當時警方巡邏車剛抵達，友人見狀立即將4包愷他命丟在腳踏墊上後往屋裡跑，伊就遭警方查獲等語（見偵卷第14頁）；

於偵查中除陳述上情外並補充：伊欠「號呆」二萬多元，查獲當日二人約好要談錢的事，「號呆」上車交談後即下車返家，折返時就拿4包愷他命，說要藏在伊車上，在伊詢問「號呆」為何會有如此多之愷他命緣由時，警察就出現，「號呆」立刻把愷他命丟在伊上車跑進屋裡等語（見偵卷第38頁）。

於原審98年12月18日第一次準備程序中仍供稱查獲當日係李辰浩約伊到中壢市○○○街47號後門，聊天並取回欠款二萬元，伊晚上11點多抵達電聯李辰浩，李辰浩上車聊一下說要回去處理事情，未久又折還，從衣服裡拿出4包愷他命，李辰浩見警車就將愷他命丟在副駕駛座上並立即跑回住處敲門返家，伊一時情急就將其中2包踩在腳下，另2包仍在副駕駛座之腳踏墊上等語。

由被告之供述可知扣案之愷他命係綽號「號呆」之李辰浩在警方巡邏車經過前才拿到被告車上，表示要藏放在被告車上，警方抵達前，李辰浩即已離開現場。

依被告所述，其行為僅止於持有愷他命。

（二）證人即查獲本案之員警戴元森、簡榮宏、林昌成於偵查中證稱：巡邏至本案查獲地附近見有一名男子站在副駕駛座旁與車內駕駛座之杜心智講話，看到警車該名男子就匆忙跑進中壢市○○○街47號屋裡，從見到杜心智車輛至盤查僅隔2、3秒，就是看該名男子匆忙跑進屋裡覺得可疑才去盤查，查獲杜心智後，杜心智稱「東西」是跑進屋裡的男子所有，伊等請杜心智打電話給該人，杜心智掛完電話稱對方要伊把4包擔下來，伊等要杜心智再聯絡，對方就不接電話，杜心智所稱之「號呆」即李辰浩等語（見偵卷第113頁、169頁）。

由查獲員警之證述，可以確定被告遭查獲前，確有一名男子在被告車邊與被告交談，見警方前來即匆忙離去，被告在查獲現場明白表示查扣之愷他命係甫跑離開之男子所有，被告在員警之監控下也撥打電話與該人，但該人未再出現，員警陳述查獲經過情形與被告之供述均相符合，可徵被告上開辯解尚非虛妄。

雖證人李辰浩於偵查中否認綽號為「號呆」，扣案愷他命非伊所有，伊也沒有放愷他命在被告車上，然其亦不否認杜心智遭逮捕前10分鐘左右來找伊外出，伊上車聊沒幾句，想上廁所就先下車，在屋裡有看到被告遭警方逮捕等情。

依被告之供述，若果李辰浩即為查獲前與被告在車上聊天之扣案愷他命所有者綽號「號呆」者，其與本案有重要利害關係，本難期李辰浩可毫無保留和盤托出，然以李辰浩除否認扣案毒品為其所有外，就被告為警查獲前與其往來行蹤均不否認等情觀之，被告供稱毒品為李辰浩所丟置在車上之辯解，非全無可信之處。

（三）雖被告於原審99年7月2日準備程序中突然一改前詞，供稱坦承犯罪，承認有檢察官所起訴之意圖販賣而持有扣案之4包愷他命等語。

惟除此之外，被告就其如何在持有愷他命後突生販賣圖利之犯意，從未交代。

公訴人復未能舉證證明被告如何在查獲日夜間11時20分許持有愷他命後迄同日夜間11時55分，短短數十分鐘內，未有其他人與之聯絡，被告又未曾離開所駕駛之自小客車，卻突然萌生販賣愷他命圖利之意圖犯意。

按刑事訴訟法第156條規定，被告之自白與事實相符者得為證據。

被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察是否與事實相符。

查被告於本院審理中就其因何在原審認罪，稱：因為自己有沾染愷他命是壞事，為此案件家人甚為擔心，以為認罪可以獲得緩刑等語。

此與被告辯護人於被告認罪答辯前之99年6月25日準備程序中被告雖否認犯罪，但辯護人表示受被告父親委任擔任辯護人，雖測謊報告有澄清一部份事實，但請展延期日與被告父親商量就被訴事實是否改採有罪答辯等語（見原審卷第90頁），若合符節。

且於審判期日，被告與辯護人均稱希望可有自新機會給予被告緩刑，故被告欲以認罪符合自白意圖販賣第三級毒品以獲得減刑後宣告適合緩刑之刑度，由以上被告答辯之轉折過程，似有跡可尋，非全屬無稽。

在無其他補強證據證明被告自白與事實相符前，自不宜遽採信被告上開可堪疑慮之供述。

至於檢察官被告曾於警詢中坦承如起訴書證據清單編號五之扣案門號0000000000內之簡訊係友人「緯智」向其報價愷他命之價錢，以佐證被告有意圖販賣犯意部分，由簡訊內容「不好意思！風險太高！本錢就四了！所以報五！畢竟是第一次配合價錢不好跟別人喬」，既然及提本錢「四」所以報「五」，顯然係綽號「緯智」之友人告知被告若欲購買毒品，其所能拿到之價格，該簡訊亦僅能證明被告有可能買愷他命，但卻無法佐證被告有意圖販賣而持有愷他命之主觀犯意。

（四）雖證人胡永銀在偵查中證稱：伊綽號「狐狸」，伊確實有發送如起訴書證據清單編號三之簡訊給綽號「阿杜」之朋友，因伊在96年7月放暑假後至96年12月間有跟他買過5、6次搖頭丸，知道「阿杜」有在賣搖頭丸跟愷他命，所以發簡訊提醒他小心一點等語。

觀之胡永銀發給被告手機內簡訊「最近任何東西盡量不要碰！免得被驗尿出包！如果你最近有用多喝牛奶、水跟柳橙汁！多上廁所！以策安全！別人跟你掉東西就裝傻！」係施用毒品者互相提醒免遭查緝之話語，並非與買賣毒品有關之內容。

查施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，需補強證據以擔保其供述之真實性（最高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照），此乃因施用毒品者常有以供出毒品來源獲邀刑之寬典而隨意指控他人販賣毒品之情事發生，胡永銀上開指述被告曾販賣伊搖頭丸與愷他命6次等情，為被告否認，且無其他補強證據足以證明。

退萬步言，縱認胡永銀所述屬實，惟係發生在96年下半年間，與本案相隔半年，亦不得以之為本案被告犯罪之積極事證。

（五）綜上所述，以公訴人所舉事證及現存之卷證資料，猶缺乏積極之證據以證明被告有意圖販賣而持有第三級毒品主觀之犯意存在，不宜遽認被告係意圖販賣而持有毒品愷他命，亦查無何積極證據足資證明被告持有扣案毒品後復有意圖販賣之意思，故無從以被告持有毒品而認定被告有意圖販賣而持有該毒品之犯行。

由上開論述固可認定被告持有第三級毒品愷他命，惟毒品危害防制條例於被告行為後之98年5月20日始修正該條例第11條第5項持有第三級毒品罪，被告於97年6月3日持有第三級毒品雖純質淨重20公克以上，該行為於當時尚無處罰明文，自不構成犯罪，附此敘明之。

從而，檢察官所舉出關於被告販賣第三級毒品犯行之證據，本院認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；

此外復查無其他積極證據，足資證明被告有此販賣第三級毒品之犯行，即不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。

此外，本院為復查無其他積極證據足證被告犯罪，揆諸前開說明，自為被告無罪之判決。

六、原審疏未詳察，遽以被告在原審之自白，對被告予以論罪科刑，容有未洽。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 陳明珠
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日