臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3173,20101216,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3173號
上 訴 人
即 被 告 陳信旭
選任辯護人 鄧翊鴻律師（法律扶助基金會律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1351號，中華民國99年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第8119號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳信旭前於民國（下同）86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，於86年11月13日經臺灣板橋地方法院以86年度訴字第2234號判處有期徒刑3 月，於86年12月22日確定，於88年3 月12日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍及制式、非制式子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於未經許可持有可發射子彈而具有殺傷力改造手槍及制式、非制式子彈之犯意，自88年1 、2 月間某日，在其位在屏東縣萬丹鄉住處，於借予綽號「明來大仔」真實姓名年籍不詳之成年男子新臺幣（下同）5 萬元時，收受「明來大仔」所交付具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）、具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆及具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈4 顆作為上開借款擔保而持有之。

二、嗣陳信旭因建築工程保留款事宜與林進勝有債務糾紛，陳信旭乃於99年3 月6 日晚間，撥打林進勝電話約同至臺北縣板橋市○○路○ 段138 之1 號1 樓便利商店前研商，林進勝應允後，隨即於同日晚間11時許，與其弟林進元共騎乘1 部機車赴約，陳信旭亦於飲酒後，攜帶上開槍枝（內裝前開6 顆子彈）至上開處所與林進勝見面，雙方碰面後，林進勝持工程款簽收簿及相關工程款資料與陳信旭對帳，並向陳信旭表示已無積欠任何工程款，然陳信旭否認上開簽名，並堅持林進勝仍積欠上開工程款30萬元，雙方因而發生爭執。

嗣林進勝與林進元因見陳信旭滿身酒味，不宜續與討論即欲騎乘機車離開，詎陳信旭竟基於恐嚇危害安全之犯意，於翌日（7日）凌晨0 時15分許，自後將林進勝所騎乘機車拉住，並自其褲子右後方口袋將上開槍枝取出，且將子彈上膛，再持該槍枝抵住林進勝之右太陽穴，對林進勝恫稱：「你錢要不要拿出來」等語，此足以危害林進勝生命、身體之動作、言詞，致林進勝因而心生畏懼。

嗣林進元見狀立即將陳信旭持槍之右手壓下，並與林進勝共同將陳信旭制伏在地，復委請便利商店員工報警處理，警方據報到場，當場逮捕陳信旭，並扣得上開手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈6 顆，始查悉上情。

三、案經林進勝訴請臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。

二經政府機關委任有鑑定職務者。

」、第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。

查卷附內政部警政署刑事警察局99年4 月1 日出具之刑鑑字第0990036217號槍彈鑑定書，係經內政部警政署刑事警察局依臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函所明示，並行之多年，本案承辦之警局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍彈等證物送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具上開槍彈鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，且為被告及其辯護人所不爭執，是依前開說明意旨，自有證據能力。

二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件除前述以外，下列所引用其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1 至之4 等前四條之情形，且經檢察官、被告及其辯護人等人表示意見。

當事人已知上述陳述乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對上開陳述內容聲明異議（見本院卷第46頁反面及第55頁反面至57頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、認定上訴人即被告陳信旭犯罪事實所憑之證據及理由：

一、持有槍彈部分：㈠上開犯罪事實一部分，業據上訴人即被告陳信旭於偵、審中坦承不諱，且有臺北縣政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙、現場查獲照片8 張等在卷可憑（見偵卷23至26頁、第36至39頁）；

此外，復有改造手槍1 枝及具有殺傷力之制式子彈2 顆、非制式子彈4 顆等扣案足資佐證；

而上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑定子彈6 顆，鑑定情形如下：㈠1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。

㈡1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。

㈢4 顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力」等語，有該局99年4 月1 日刑鑑字第0990036217號槍彈鑑定書乙紙在卷可稽（見偵卷第55至60頁），自堪認上開槍、彈均具殺傷力，殆無疑義。

㈡被告之辯護人雖於本院審理時為被告辯護稱：被告持有之槍枝雖經內政部警政署刑事警察局鑑定具殺傷力，然該局僅以「性能檢驗法」測試，並不足以認定該槍具有殺傷力云云。

然查，關於本案改造手槍之鑑定方法何以未採取「動能測試法」及具有殺傷力之認定依據為何等節，經本院函詢內政部警政署刑事警察局結果，經該局函覆稱：「……二、本案槍枝業經本局採以國內外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以『動能測試法』實際進行試射之必要。

三、所謂『性能檢驗法』係實際操作檢驗槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；

故經鑑定人員實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力」等語，有該局99年10月6 日刑鑑字第0990130604號函在卷可參（見本院卷第27頁），並檢附該局「槍枝殺傷力鑑定說明」：「一、本局對『非制式槍枝』殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內、外之相關規定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專案領域內所共同認可之鑑定方法與程序－即『性能檢驗法』，故採『性能檢驗法』進行鑑定，惟如『性能檢驗法』鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有『適用子彈』時續以『功能測試法』加以鑑定；

如無則不續行鑑定。

二、『非制式槍枝』於第1 次送鑑時，經以『性能檢驗法』鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以『功能測試法』實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』）之情況下，最具威力之發射功能，均可達20焦耳/ 平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；

此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4月間共測試達l31 枝『非制式槍枝』），無需再以極高危險性之『動能測試法』進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，本局將不再續行『動能測試法』之試射鑑定。

三、『非制式槍枝』如於第1 次送鑑時以『性能檢驗法』鑑定後，發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判者，若有送鑑『適用子彈』時，本局將依『功能測試法』進行試射鑑定；

惟如無『適用子彈』時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本局不再自行製作『適用子彈』來進行『功能測試法』之試射鑑定；

院檢等司法機關再次送鑑者亦同」、「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11 秘台廳㈡字第06985 號函釋示；

殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人類皮肉層之動能為基準。

并以殺傷力係屬客觀的事實，與刑法上殺人、重傷、傷害等尚涉及行為人主觀上之犯意者無關。

……三、『非制式槍枝』之鑑驗方法說明：㈠性能檢驗法：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；

故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。

……㈡動能測試法：以『適用子彈』，裝填於待驗槍枝上實際試射後，利用槍彈測速儀，檢測發射彈頭或彈丸之速度，並計算彈頭或彈丸發射動能及單位面積功能之方法；

惟『非制式槍枝』之『適用子彈』均為量身訂製，且現多由鑑定人員冒險為之，此舉不但具有高度危險（96年迄97年6 月已有多人受傷案例）且亦未見有明確之法令依據」等語（見本院卷第28至29頁）；

綜上，堪認本案槍枝經以「檢視法、性能檢驗法、試射法」鑑定，即已足以認定具有殺傷力，自無續以對鑑定人員危險較高之「動能測試法」測試之必要。

被告之辯護人認該槍僅以「性能檢驗法」測試，並不足以認定該槍具有殺傷力云云，顯無足採。

本案被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈部分事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、恐嚇危害安全部分：訊據被告固坦承有於上開犯罪事實二所示時間，與告訴人林進勝間因債務糾紛相約，而攜帶扣案槍、彈至臺北縣板橋市○○路○ 段138 之1 號1 樓便利商店前，嗣因索債未果而與告訴人林進勝發生拉扯等事實不諱，惟矢口否認有恐嚇危害安全之犯行，辯稱：當時拿帳簿出來談，伊說林進勝還欠伊30萬元，林進勝說沒有欠伊錢就要走，伊才拉住林進勝進而發生拉扯，嗣林進勝之弟衝過來要打伊，伊被推倒，伊並無拿槍出來，亦未對林進勝出言恐嚇云云。

惟查：㈠證人即告訴人林進勝於原審審理時具結後證述：「（問：99年3 月7 日凌晨，被告是否有對你亮槍？）有。

我要騎車走的那時，被告突然不知從哪裡拿出槍來，指著我的右邊的太陽穴，當時被告跟我說，錢你到底要不要拿出來」，「（問：被告指著你的太陽穴，槍口距離你的太陽穴有多遠？）直接抵住。

（問：後來你如何處理？）我說我又沒有欠你錢，為何要給你錢。

被告說我有欠他保留款、尾款。

當時我要對帳，被告又不跟我對。

槍枝抵住我的時候，我弟弟有看到，就從後面跑過來，被告抓住我的機車後面的把手，不讓我走。

後來我弟弟跑過來將被告的右手往下推，那時我的機車倒地，我跟我弟弟抓住被告拿槍的那隻手，爭執拉扯了大約10分鐘。

後來我弟弟請便利商店的櫃台小姐幫我們報案，是被告被我跟我弟弟抵住在地上的時候，我弟弟就離開，去請便利商店的店員報警」，「（問：你當時是否會害怕？）會」，「（問：為何害怕還是敢抵抗？不怕槍枝走火？）只是為了要保護自己，沒有想那麼多」，「（提示99偵8119號卷第64、65頁並告以要旨，問：你跟檢察官所說是否都實在？）都實在」，「（問：你剛才說案發時，你弟弟是從後面看到，當時你弟弟離你多遠？）是從後面看到沒有錯，我不知道距離多遠。

當時我要騎車離開，被告突然抓著我機車，不讓我走」，「（問：你弟弟站在你的後方，如何看到你被被告用槍抵住太陽穴？）當時我騎在機車上，被告站在我的右邊，就是機車的右側，拿槍抵住，被告面對我的側身。

我當時沒有注意看我弟弟的位置，只知道我弟弟從後方跑過來」，「（問：你說爭執10分鐘，你在偵查中跟檢察官說是5 分鐘，究竟是幾分鐘？）大約是5 至10分鐘」，「（問：在那5至10分鐘內，被告一直用槍抵住你的太陽穴？）槍枝抵住我太陽穴的時間，只有一煞那。

被告沒有完全抓住那支槍，在那段時間內，槍已經掉在地上。

當時我跟我弟弟抓住被告的手在爭執，被告被我們兩人抵住在地上時，槍枝就掉在地上」，「（問：你說是你弟弟把被告的右手往下推，你剛才又說你跟你弟弟都有推槍枝，究竟為何？）兩人都有」，「（問：你剛才說你會害怕，你當時是否知道該槍枝是真槍或是假槍？）我不知道」，「（問：被告是先用槍抵住你的太陽穴，才說錢要不要拿出來，還是先問你要不要拿錢，才抵住你的太陽穴？）同時」，「（提示上開偵查卷第64頁、第65頁，問：你說偵查中的筆錄都實在，為何你於偵查中說是林進元雙手抓住被告的手往下壓？）我和林進元都有抓住被告的手」，「（問：你說你跟你弟弟有抵住被告在地上，你們是如何抵住被告？）我跟我弟弟把被告的槍往下壓，我們的機車就已經倒地，慢慢的往便利商店方向推扯，在推扯過程中，被告就被我跟我弟弟壓制在地上。

被告一直雙手抓著槍不放，我和我弟弟抓住被告的手，靠近被告的身邊，被告可能有喝酒，不知不覺中，被告就突然倒地，我沒有印象被告是如何倒地的。

我和我弟弟當時都有抓住被告的手，倒地的瞬間槍枝也同時掉」，「（問：你弟弟從後面擋下被告的槍枝時，你有無看到你弟弟的動作？）我看到我弟弟的雙手抓住被告抵住我太陽穴的右手。

我看到我弟弟抓住的同時，我也馬上去抓。

當時我一直都在機車上。

我要抓住被告的手時，機車就剎那倒地」等語（見原審卷第68至70頁）；

證人即告訴人之弟林進元於原審審理時具結後證述：「（問：99年3 月7 日凌晨，被告是否亮槍？）有」，「（問：被告是將槍瞄準何處或抵住何人？）那天我跟我哥要走的時候，我們不知道被告有槍，被告就拿槍出來，抵住我哥的太陽穴，就說把錢拿出來，我在旁邊，突然我嚇一跳，因為我不知道有那把槍，3 個人就在爭執那把槍，我也不知道槍是真的還是假的，但是也會害怕。

後來槍就掉在地上，我就趕快請便利商店的店員幫我報警」，「（問：你說被告拿槍出來時，你在旁邊，你和你哥哥當時人在何處？你說的旁邊是何處的旁邊？）我哥要騎車要載我走，我剛好要跨上去，被告在我右邊，突然拿槍出來，抵住我哥的太陽穴，說叫我哥把錢拿出來，我嚇一跳，就去爭那把槍，後來3 個人爭那把槍，槍就掉在地上，我不敢去動，才請便利商店的小弟幫我報警」，「（問：當時你們3 人的位置是否就是你哥在機車上，被告在你跟你哥的中間？）被告在我的旁邊，我是從機車左邊要跨上去，被告在機車的右側」，「（問：你看到被告拿槍抵住你哥哥的時候，你如何處理？）我有跟被告說幹嘛拿槍，3 個人馬上就糾在一起。

應該是我先去拉被告拿槍抵住我哥太陽穴的手，壓下來，然後3 個人就糾在一起」，「（提示99偵8119號卷第67頁、68頁上方，問：你當時跟檢察官所說的是否都實在？）實在」，「（問：你說你還沒有跨上車，當時你看到被告亮槍時，你有無衝撞被告？）沒有」，「（問：你有無推被告？）沒有」，「（問：你剛才說3 人爭執那把槍，時間大約多久？）大約1 、2 分鐘」，「（問：你說是你去推被告右手的槍，你哥哥有無去推那把槍？當你看到被告用槍抵住你哥哥太陽穴時，你哥哥有無用手推那把槍？）當時沒有。

是下車後才糾在一起」，「（問：你看到被告用槍抵住你哥哥的太陽穴時，是你或是你哥用手去撥槍？）一開始是我」，「（問：你說下車後才糾在一起，請說明當時情形？）我先跟被告搶那把槍，我哥車子倒了，不知道那把槍是真的假的，當然會怕，不知道被告有帶槍，當時也沒有時間報警，就請便利商店的店員報警。

我哥沒有用手撥那把槍」，「（提示偵卷第65頁，問：你哥在偵查中說，被告有跟你說，不要拉扯，不然槍枝會走火。

有何意見？）我沒有聽到被告說槍枝會走火。

我是跟被告說，有話好好說，幹嘛要亮槍出來，又不是有深仇大恨」，「（問：你說你不知道是真槍假槍，你會害怕，為何還敢去撥槍？）當然會害怕。

那是情急，人家拿槍抵住我哥的太陽穴，我會不急嗎？我撥槍的目的，是希望有話好好說，我跟被告也不熟」，「（問：你不怕你撥槍之後，槍枝會走火嗎？）當然怕，但是當時不會考慮到那個問題」，「（問：你與你哥究竟如何將被告壓制在地上？）就是3 個人扯在一起，槍掉在地上，被告也確實被我們壓在地上」，「（問：被告是先被你們壓在地上，還是槍先掉在地上？）槍先掉在地上」，「（問：槍是如何掉在地上？）3 個人扯在一起，我不知道槍是怎麼掉的」，「（問：被告是自己倒在地上，還是你跟你哥哥將被告推倒？）就是扯在一起那時候，我不知道要怎麼講，不是刻意要傷害被告」，「（問：你在被告及你哥3 人拉扯時，你哥有無幫忙將被告的槍搶下？）當然有，所以3 人扯在一起」，「（問：你和你哥要離開時，就工程款部分有無談出結果？被告有無要求要多少錢？）我知道是要講錢，但是多少錢我不知道。

他們當初就是沒有共識，天晚了，我們要走了，那瞬間被告就拿槍出來」等語（見原審卷第70至72頁）。

綜上，證人林進勝、林進元就被告因工程保留款事宜而與林進勝相約，彼等研商未果，林進勝準備騎承機車離開之際，被告即抓住該機車後方把手，並持槍抵住林進勝右邊太陽穴，說「錢你到底要不要拿出來」等語，林進元見狀隨即以手將被告之右手往下推，3 人相互拉扯，槍枝掉在地上，嗣被告被林進勝、林進元2 人壓制在地等情，所述情節互核大致相符。

㈡被告於本院審理時雖辯稱伊有帶槍去，但並未拿出來比，是被林進勝、林進元推倒在地上云云。

然依被告於警詢時供稱：「……大家就起口角衝突了。

隨後我就隨手從右後腰際掏出貝瑞塔制式手槍（含彈匣）1 把及子彈6 發……」等語（見偵卷第13頁），嗣於原審時供稱：「林進元過來跟我拉扯，所以我才拿出槍」、「我一緊張就把槍掏出來」、「……他弟弟要過來我才亮槍……」等語（見原審卷第8 頁反面、第52頁、第75頁），被告自警詢迄原審始終未否認與告訴人林進勝發生爭執時有自身上掏出扣案槍彈乙節，堪認被告辯稱未拿槍出來云云，顯係犯後畏罪卸責之詞，委無足採。

㈢再被告雖一再否認有持槍抵住林進勝太陽穴乙節。

惟查，證人林進勝、林進元上開所述案發過程既互核大致相同，已如上述，而被告固與告訴人林進勝有工程款之糾紛，惟被告與告訴人林進勝及其弟林進元並無其他仇怨過節等情，業經被告於警詢時供明在卷（見偵卷第14頁），且告訴人林進勝及其弟林進元當場將被告壓制在地並報警處理，嗣經警檢視扣案之槍枝並已開保險及上膛，則扣案槍彈既係於被告與告訴人林進勝及其弟林進元拉扯中掉落地上，倘被告未持槍抵住告訴人林進勝右邊太陽穴，使林進勝之生命、身體遭受危險之威脅，告訴人之弟林進元應無上前將被告持槍之右手壓下，並與林進勝合力將被告制伏在地之必要。

是被告辯稱未持槍抵住林進勝太陽穴云云，亦屬事後避重就輕飾卸之詞，要無可採。

㈣另查被告一再供稱係為追討工程保留款，始與告訴人林進勝相約於上開地點，而證人林進勝於偵查中具結後亦證述：「（問：你是否認識陳信旭？）認識，之前我是他的雇主，我是做工地板模，陳信旭是做代工的，幫我做板模」，「（問：你是否可以詳述當時見面後的情形？）……我拿他之前工程款的簽收簿及之前他沒有做我請其他工人做的資料，給陳信旭核對，但陳信旭說資料都是我自己做的，簽收簿上他的簽名也是我簽的，不承認這些事情，林進元就跟他說這明明就是你的簽名，為什麼你不承認，林進元就找1 個路人跟陳信旭比對，那個路人也說筆跡有相似，但陳信旭還是不承認，林進元就跟陳信旭說，你要跟別人對帳，連資料都沒有，接著陳信旭就說我空口說白話，不是我說多少就多少，林進元就說你要對帳，資料要完整，而且說我的資料都有帶來，你還不承認，這樣怎麼對帳……」等語（見偵卷第64頁），顯見被告與林進勝間就工程款確實存有爭議，被告主觀上並無不法所有之意圖，而僅係基於恐嚇危害安全之犯意，而持槍抵住林進勝太陽穴並恫稱：「你錢要不要拿出來」等語，致林進勝因而心生畏懼無疑。

㈤綜上所述，本案被告持槍恐嚇林進勝部分事證亦臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、㈠按槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1 月26日修正公布、同月28日施行，惟未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，其完結須繼續至持有行為終了之時（最高法院88年度臺上字第7012號、4608號判決意旨參照），查被告於原審供稱：「（問：何時取得扣案槍枝及子彈？）很久了，超過10年。

我回去屏東看爸媽，『明來大仔』說他缺錢，跟我借5 萬元，我說萬一你不還我怎麼辦，他就在萬丹把槍交給我」，「（問：你在88年3 月12日有在板檢繳納易科罰金的款項，你取得槍枝的時間是在之前或是之後？）是在之前。

槍枝是在86年我被查獲之後，判決之前」，「（問：該案判決是在86年11月13日宣判，你是何時取得槍枝？）我記得是繳罰金前，88年農曆年前取得的」，「（問：就是在88年1 、2 月間同時取得槍枝及子彈？）是。

子彈六顆也是同時取得的。

從來沒有使用過」等語（見原審卷第73頁反面），堪認被告係自88年1 、2 月間開始持有扣案槍、彈，殆無疑義。

是被告於88年1 、2 月間持有具有殺傷力之改造手槍及制式、非制式子彈之行為繼續至99年3 月7 日凌晨為警查獲時為止，其犯行應逕以行為終了時之現行槍砲彈藥刀械管制條例論處，而無新舊法之比較適用，先予敘明。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。

故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。

不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。

而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。

查被告供稱係因綽號「明來大仔」男子向伊借款5 萬元，而將該扣案槍彈抵押，因而收受該扣案槍彈，是被告主觀上應為自己持有之意思而持有該扣案槍彈，並非為他人持有之意思而受託寄藏。

是依上開說明，起訴書記載被告基於「寄藏」槍彈之犯意收受扣案槍彈，容屬誤會。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

其以一個持有行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 枝及具有殺傷力之子彈6 顆，屬想像競合犯，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院90年度台非字第7 號判決要旨參照）。

又刑法之繼續犯，有狀態繼續與行為繼續之別，例如犯竊佔罪，竊佔行為完成時，犯罪行為業已完成，嗣後之竊佔狀態，固屬於狀態繼續而已，不予論罪，但犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為則屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂。

本件被告所犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈罪，犯罪行為既跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，自應論以累犯（最高法院98年度台上字第7497號判決要旨參照）。

查被告於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，於86年11月13日經臺灣板橋地方法院以86年度訴字第2234號判處有期徒刑3 月，於86年12月22日確定，復於88年3 月12日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，而被告自88年1 、2 月間持有本件扣案槍彈之之行為繼續至99年3 月7 日凌晨為警查獲時為止，其行為之繼續橫跨上開所犯前案有期徒刑執行完畢之前、後既未逾5 年，且係故意犯本件持有具殺傷力改造槍枝罪，則該部分犯罪，依上開說明，自屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審以被告上開犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第305條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告持有本案槍、彈之數量、前後持有時間，其持有槍、彈對於社會治安之危險性，並持槍、彈為恐嚇之犯行，兼衡其犯罪動機及目的、智識程度、犯後坦承持有槍、彈及否認恐嚇之犯行態度等一切情狀，認公訴人當庭請求就被告持有上揭槍彈犯行部分判處有期徒刑6 年過重，並非相當，而就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪量處有期徒刑4 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 仟元折算1 日，而就恐嚇危害安全罪則量處有期徒刑1 年6 月，並定應執行有期徒刑5 年6 月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 仟元折算1 日。

並敘明扣案之仿BERETTA 廠Ｍ9 型半自動槍枝製造換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）、口徑9mm 制式子彈2 顆（均經試射）及由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈4 顆（經採樣1 顆試射），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。

至上開經試射完畢後之子彈3 顆，因已不具殺傷力而非屬違禁物，自無沒收之必要。

經核認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。

被告提起上訴，否認恐嚇危害安全犯行及原審就持有槍、彈部分犯行量刑過重，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法368 條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 遲中慧
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。