臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3187,20101202,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3187號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 梁家麟
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告傷害致重傷案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第2064號，中華民國99年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第25362號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、梁家麟前因違反毒品危害防制條例、詐欺案件，分別經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1364號、96年度簡字第560號判決判處有期徒刑1年、6月，嗣經該院以96年度聲減字第536號裁定分別減刑為有期徒刑6月、3月，定應執行刑為有期徒刑8月確定，於民國96年7月16日徒刑執行完畢出監。

緣梁家麟前積欠張銘達新臺幣（下同）2千元，嗣於98年10月20日下午，張銘達、王炳華共同騎乘機車至台北市○○區○○路2段附近遇到張建成，得知張建成知道梁家麟之住處，三人乃於同日下午3時25分許，共同前往梁家麟位於臺北市○○區○○路1段77號之住處，並由王炳華出面在住處門外叫梁家麟出來，因梁家麟不認識王炳華，二人在被告上開住處門口發生口角，梁家麟持自家中鞋櫃上隨手拿取其母親所有、平日削水果竹筍用之水果刀1把，追逐王炳華，王炳華乃手持隨地撿拾之掃把毆打梁家麟，兩人追逐及扭打至臺北市○○區○○路1段79巷口時，王炳華不慎跌倒在地，梁家麟竟基於傷害之故意，且客觀上可預見若持水果刀刺入王炳華腎臟所在之左腰後側，將有使其腎臟破裂，因而受有重大不治傷害之可能，而持上開水果刀刺入王炳華之左腰後側，使王炳華受有左側腰側穿刺傷導致腎臟損傷，左側腎臟切除之重傷害。

二、案經王炳華訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，查本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及辯護人於本院表示無意見，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法及證明力明顯過低之瑕疵之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其於上開時、地持刀刺傷告訴人王炳華，告訴人所受傷勢係其持刀刺向告訴人所造成之事實，惟矢口否認有傷害犯意，辯稱：是告訴人等人先到伊家，伊走出門口後，看到對方其中一人靠在牆壁，伊嚇一跳，就趕快回家，因家中有老父及幼年子女，伊為了自身及家人安全，看到鞋櫃上母親所有之水果刀，就隨手拿在手上，伊沒有預謀，刀子也不是先藏好的，拿刀子只是想嚇阻告訴人，伊沒有想要殺或傷他的意思，是告訴人先拿起地上的掃把對伊揮打，打到掃把斷掉，告訴人自己重心不穩，後仰倒地，告訴人倒地後還一直揮棒跟伊扭打，我不小心就從後面插進去，想要教訓他，伊沒有想要告訴人受重傷或致告訴人於死地云云。

另辯護人為被告辯護稱：本件有正當防衛或防衛過當規定之適用云云。

經查：㈠被告於上開時、地手持水果刀1把，於告訴人不慎跌倒在地時，以該水果刀刺入告訴人之左腰後側及告訴人因遭被告持刀刺入體內，受有左側腰側穿刺傷導致腎臟損傷，於98年10月20日接受左側腎臟切除手術之事實，業據被告自承在卷，核與證人即告訴人王炳華於偵訊、原審（見偵查卷第61頁、原審卷第50頁反面-第53頁）及證人張建成、張銘達於警詢及原審（見偵查卷第17-18頁、第19-20頁及原審卷第116-119頁）審理時所證述之情節大致相符，並有臺北市立萬芳醫院98年10月21日、98年11月10日乙種診斷證明書（見偵查卷第5頁、第69頁）、臺北市立萬芳醫院99年6月25日函及所附王炳華就診病歷資料（見原審卷第68至109頁）、犯罪現場及犯案工具之照片6張（見偵查卷第31-33頁）在卷可稽，復有水果刀1把扣案可證，堪以認定。

㈡另被告先後於警、偵訊及法院審理時辯稱係伊係先看到其中一人靠在牆壁上，才拿水果刀，是告訴人先持掃把毆打伊一情部分，告訴人雖否認有持掃把毆打被告，於偵訊及原審審理時指稱「伊看到被告手裡拿東西，伊拿著掃把準備防衛，擋了以後掃把就斷掉」等語及證人張銘達於警詢時證稱「被告一出門、手持1把水果刀就追趕告訴人，告訴人隨手拿掃把擋，告訴人跌倒，被告以手握刀柄往告訴人身上猛刺亂刺，刺了很多刀。」

、於原審理時證稱「伊一到被告家門口，伊跑到旁邊上廁所，聽到告訴人與被告叫囂，回到現場，看到被告拿著刀追告訴人，伊只看到告訴人拿掃把在擋，告訴人如何受傷伊沒有看到。」

等語。

惟據證人張建成於警詢證稱「王炳華在門外叫被告出來，被告從他家2樓探頭出來說我不認識你叫我出來幹嘛，王炳華叫被告先下來，被告下來走出門還沒說話，王炳華就拿起路邊的竹掃把朝被告身上毆打，被告用手去架擋，被告被打10幾下後，從衣服袖子拿出水果刀，朝王炳華身上插1刀後，被他母親拉住...」、於原審審理時證稱「被告從樓上下來，袖子裡面放1把刀，被告下樓後與告訴人互嗆，被告就追告訴人，告訴人隨手拿起掃把打被告，後來就發生被告拿水果刀捅告訴人，被告是拿著刀追告訴人，被告刺告訴人1刀。

是兩人扭打，告訴人倒在地上，被告就在旁邊，接著被告就捅告訴人。

告訴人大力敲打被告，掃把的頭本來就不牢，會斷成二截是告訴人打被告造成的。」

等語及證人梁范瑞純於警詢時證稱「3名男子在我家旁邊跟我兒子吵架，後來受傷的男子就在路邊拿掃把打我兒子，因我孫子在吵，我就趕緊返家，再出來時就沒看到他們。」

等語（見偵查卷第21背面）。

互核上開被告、告訴人及證人之陳述，被告之供述與證人張建成、梁范瑞妹之證述大致相符，並有現場斷裂成三截之掃把照片附卷可參（見偵查卷第31-33頁），而告訴人之陳述以使被告受刑事訴追為目的，證人張銘達與被告有債務糾紛，本案係因其帶同告訴人要向被告索討債務始發生，是告訴人、證人張銘達之其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，而互核告訴人與張銘達之陳述內容，證人張銘達先於警詢證稱被告持水果刀往告訴人身上亂刺很多刀、嗣於原審改稱沒有看到告訴人受傷情形，證人張銘達之陳述先後不一致，且與被告應僅刺告訴人1刀之事實不符，是告訴人及證人張銘達之陳述是否與事實相符，顯有疑義，證人張建成上開陳述顯較具可信性，應認本件告訴人確實有先持掃把毆打被告之情事。

㈢又被告及辯護人以本件有正當防衛或有防衛過當之適用等語置辯，惟按所謂「正當防衛」，乃指針對現在進行中之不法侵害或攻擊行為所為之必要防衛；

而所謂「防衛過當」，指在正當防衛情狀下，所實行之正當防衛行為，客觀上顯已逾越行使正當防衛權所必要之程度而言。

易言之，無論「正當防衛」或「防衛過當」，均須以存在「現時不法侵害」為要件；

當現時不法侵害存在時，若行為人所實施之正當防衛行為主觀上出於防衛意思且客觀上係屬必要，則構成「正當防衛」而得阻卻違法；

若當現時不法侵害存在時，行為人實施之正常防衛行為主觀上雖出於防衛意思，但客觀上逾越必要之程度，始構成「防衛過當」而得減輕或免除其刑。

查被告持刀刺向告訴人時，告訴人已側倒在地，業據證人王炳華（見原審卷第51頁反面）、張建成（見原審卷第116頁反面）證述明確，被告亦不否認，則以當時告訴人及被告身體相對位置而言，告訴人已處於2人扭打間之劣勢，佐以被告於原審審理時供承：「…後來王炳華跌倒，王炳華就拿著斷了半截的掃帚打我，我本來是要嚇他，所以從他背後拿刀劃了一下，因為我只是想要教訓他…」、「…因為王炳華一直打我，且倒在地上後還一直用言語攻擊我，我本來是想要給王一點教訓，我刺他是因為我要保護我的家人，因為他一直攻擊我，我想讓他知難而退，所以刺他。」

等語（見原審卷第119頁正面、第121頁反面），可知當時客觀上已無現時不法侵害，被告主觀上應非出於防衛之意思而持刀刺向告訴人，故被告於此自無主張正當防衛之餘地，被告辯稱無傷害告訴人之故意，亦不足採。

又防衛過當，更須以有防衛權存在為前提（最高法院91年度台上字第2614號判決意旨參照），被告既不得主張正當防衛，自無防衛過當可言，是被告及辯護人上開辯護，尚不足採。

㈣按「稱重傷者，謂下列傷害：一、其他對於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」

刑法第10條第4項第6款定有明文。

查腎臟為人體排泄之重要器官，如前所述，告訴人有因遭被告持刀刺入體內，受有左側腰側穿刺傷導致腎臟損傷，於98年10月20日接受左側腎臟切除手術之事實，此對告訴人之身體健康自屬達於重大傷害，且為不治之傷害，核與刑法第10條第4項第6款所稱重傷之規定相符（最高法院76年度臺上字第2967號判決意旨參照）。

次按，刑法之加重結果犯，指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。

亦即刑法上之加重結果犯，為客觀上可以預見，但於主觀上未預見。

觀諸上開證據所示，被告確有持刀朝告訴人之左腰後側刺入之事實，而扣案之水果刀刀刃長9公分，有照片1張在卷可稽（見偵查卷第31頁上方），持水果刀朝人腎臟所在之左腰後側刺入後，腎臟可能因此破裂而導致腎臟切除之重傷害結果，在客觀上非被告所不能預見，此與被告主觀上是否預見無涉，且被告持水果刀刺入之行為與告訴人受有腎臟切除重傷害之間具有相當因果關係，被告基於傷害犯意，於上開時、地持水果刀刺傷告訴人致告訴人受有重傷害之事實，甚為明確。

㈤綜上所述，被告所辯及辯護人之辯護均不足採，本案事證明確，被告傷害致重傷害之犯行，堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷害罪。

公訴意旨雖認被告所為應係犯刑法第278條第1項之重傷害罪嫌及告訴人另指稱被告有殺人之犯意云云。

惟查，按重傷害之成立，以有毀敗他人身體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是則使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷。

故有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。

查被告與告訴人於本案案發前確實互不認識，此據被告與告訴人陳述屬實，告訴人係陪同證人張銘達前往向被告討債，顯見被告與告訴人過去彼此間並無重大仇隙，被告因不認識告訴人而與告訴人發生口角，在告訴人先持掃把毆打被告之情形下，發生被告持刀刺傷告訴人之情事，應為一偶發事件，被告雖於告訴人倒地後持刀朝告訴人左腰後側刺入，然被告並未朝告訴人其他如頭部、胸、腹部等人體重要部位刺入，且僅刺入1刀，被告應係教訓告訴人之成分居多，告訴人雖於原審審理時及證人張銘達於警詢時證稱有聽到被告喊給他死一語，惟告訴人於偵查中證稱被告喊什麼我不清楚、證人張銘達於原審審理時證稱沒有看到告訴人受傷情形，兩人先後陳述不一，且無其他證據足以佐證，尚難採為不利於被告之認定，是以自難認被告主觀上有何致被害人於重傷害或殺人之動機及犯意。

此外，遍觀全卷亦查無其他積極證據證明被告於行為初始即具使告訴人受重傷害或殺人之直接或間接故意存在。

是告訴人雖因被告之持刀刺行為，受有如事實欄所載之重傷害結果，但此應在被告本來傷害犯意之外，亦非其所預期發生而不違背本意，堪認被告持刀刺傷告訴人，僅係基於普通傷害之犯意，而無重傷害犯意或殺人犯意，起訴意旨認被告有使人受重傷之犯意及告訴人指稱被告有殺人之犯意云云，尚嫌無據，惟因前開基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

另被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，係累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，變更起訴法條，依刑法第47條第1項、第277條第2項後段規定，並審酌被告被告僅因與告訴人發生口角即持刀刺傷告訴人，致告訴人左側腎臟切除，迄今未與告訴人達成和解，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。

另扣案之水果刀1把雖係被告供本件犯罪所用之物，惟係被告母親所有，平日供削水果竹筍用，並非被告所有，且非違禁物，尚難依法宣告沒收。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

四、檢察官上訴意旨略以：原審以被告與告訴人發生口角，衡情上不足以構成使人受重傷害之動機，推論被告並無使人受重傷之故，並未對於卷內所存之所有證據予以整體觀察，其判決有理由矛盾及不備之違法，另被告對第一次見面之告訴人，不分青紅皂白即持刀追殺，並於告訴人倒地無攻擊能力後，仍兇殘持刀刺向告訴人，被告之犯罪情節不可不謂重大，且被告始終未與告訴人洽談賠償事宜，被告犯後態度不佳，被告於累犯加重之前提，並有前述重大之犯罪情節及不佳之犯後態度，原審僅量處有期徒刑3年10 月，其量刑應有違誤云云。

惟查：如前所述，本件查無積極證據足以證明被告有使人受重傷害之故意，業經原審及本院針對卷內全部相關證據，依客觀調查證據之經驗論理法則予以調查審認無訛，且量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法，原審業已考量本案犯罪情節輕重、告訴人所受傷害程度及被告迄今尚未與告訴人達成和解等刑法第57條各款情形，在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，尚難謂過重，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，尚乏依據，另被告以無傷害犯意、主張正當防衛及原審量刑過重等事由提起上訴，亦不足採，檢察官及被告之上訴均無理由，均應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 高玉舜
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日