臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3196,20101216,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3196號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭文彬
選任辯護人 扶助律師楊金順律師
陳秀美律師
董家均律師
上列上訴人因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1343號，中華民國99年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第8589號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭文彬與林玉華原係同居之男女朋友，二人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。

鄭文彬於民國99年1 月1日2時30分許，在臺北縣中和市○○街160巷4號1樓「唱情歌卡拉OK」店內，因細故與林玉華發生爭執，竟基於傷害之犯意，徒手毆打林玉華，致林玉華受有右臉擦傷、左膝鈍挫傷及左側胸口鈍傷之傷害，嗣經林玉華檢具驗傷單提出告訴及聲請保護令，經臺灣板橋地方法院於99年1月21日核發99年度司暫家護字第41號民事暫時保護令，命鄭文彬不得對林玉華實施身體或精神上不法侵害之行為，及不得對林玉華為騷擾之聯絡行為，然鄭文彬於99年2月4日收受上開暫時保護令後，竟基於殺人及違反保護令之故意，於上開保護令有效期間內之99年3月10日3時許，持其所有之菜刀1把，至林玉華位於臺北縣中和市○○街30巷1之2號3樓住處樓下等候林玉華下班返家，待林玉華返家時，旋持自備之菜刀朝林玉華頭、面部及頸部砍殺多刀，並抓住林玉華頭部撞擊地面多下，致林玉華受有多處顏面開放性傷口及神經肌肉損傷之傷害，林玉華見鄭文彬致其於死之意圖甚堅，為免受到更大傷害遂佯裝昏死，鄭文彬見狀誤認林玉華已死，方離開現場，林玉華便趁機爬行至附近路口求救，經不詳之路人通知救護車到場並送醫救治，始未發生死亡之結果。

二、案經林玉華告訴及臺北縣政府警察局中和第一分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，查本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及辯護人於本院表示無意見，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法及證明力明顯過低之瑕疵之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告鄭文彬固坦承有於99年1月1日2時30分許，在上址卡拉OK店內，與告訴人林玉華發生爭執，及於同年2月4日收受告訴人聲請之保護令，另於同年3月10 日3時許，持菜刀1把至告訴人住處樓下砍殺告訴人之事實，惟矢口否認有傷害之故意，辯稱：99年1月1日2時30分許，在卡拉OK，伊只有推告訴人一把云云。

經查：㈠傷害部分：被告於上開時地徒手毆打告訴人之事實，業據告訴人於警詢及偵查中指訴歷歷（見99年度偵字第4383號偵查卷第4-5頁、第10頁背面），並有證人即告訴人之胞妹林美幸於偵查中具結證稱：99年1月1日凌晨兩點多伊在唱情歌音樂坊，當天有看到被告，被告來唱歌，然後和伊姊姊吵架，被告一喝了酒就進店裡大小聲，伊姊姊就進包廂跟被告吵架，被告有跟伊姊姊拉扯，有打伊姊姊，也有推伊姊姊等語明確（見前揭偵查卷第11頁），況被告於偵訊及原審99年4月23日訊問、99年5月13日準備程序、審理期日時均自承當天確實有推告訴人，導致告訴人因而跌倒等情（見前揭偵查卷第2頁反面及第10頁、原審卷第8頁背面、第29頁背面、第80頁），且告訴人受有右臉擦傷、左膝鈍挫傷及左側胸口鈍傷之傷害，亦有行政院衛生署雙和醫院99年1月1日出具之診斷證明書1紙在卷可稽（見前揭偵查卷第6頁），顯見被告確實有毆打告訴人之行為，且告訴人之受傷與被告之傷害行為間有因果關係，是以被告於99年1月1日之傷害犯行，堪以認定，被告所辯不足採信。

㈡殺人及違反保護令部分：1.告訴人因前述於99年1月1日遭被告傷害案件，向臺灣板橋地方法院聲請保護令，經該院於99年1月21日核發99年度司暫家護字第41號民事暫時保護令，被告並於同年2月24日收受上開保護令，而知悉該保護令內容等情，業經被告供認不諱，並有上開保護令、臺北縣政府警察局中和第一分局保護令執行紀錄表、家庭暴力案件相對人約制紀錄表存卷可參（見99年度偵字第8589號偵查卷第20頁、第21頁）。

惟被告竟於知悉上開保護令後之99年3月10日，至告訴人住處樓下，待告訴人下班返家後，即持菜刀砍告訴人頭及脖子數刀，並抓告訴人頭撞地面多下，致告訴人受有多處顏面開放性傷口及神經肌肉損傷等傷害，此經告訴人於偵查中結證無訛，並有行政院衛生署雙合醫院99年3月10 日出具之診斷證明書、受理家庭暴力事件驗傷診斷書各1 份及告訴人驗傷照片11張、現場查證照片10張在卷可證（見前揭偵查卷第23-28頁、第50-55頁）及菜刀1把扣案可佐，是以，被告違反保護令犯行甚為明確。

2.按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。

被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院70年度臺上字第2180號裁判意旨可供參照）；

次按菜刀為質地堅硬利器，而頭、頸部為人體要害部位，以利器猛砍該部位，足以產生大量出血、休克，導致死亡之結果，乃眾所周知，被告並無不能認識之情事，且為被告所能預見，其竟仍持菜刀朝告訴人之頭、面部及頸部重砍數刀，致使告訴人大量失血，並受有左臉頰10公分、左顳部7公分、左後頸12公分、左頭皮7公分、右頰4公分、右嘴角至右耳10公分、右眼角4公分、右嘴角2公分切割傷等傷害，至醫院時並有休克之現象，經急診緊急處理，安排進行手術及住院治療，始脫離險境等情，此有行政院衛生署雙合醫院99年3月10日及5月14日出具之診斷證明書在卷可參（見前揭偵查卷第28頁、原審卷第56頁），參酌被告係因氣憤之下，用力持刀砍向告訴人頭、面部及頸部，且持續攻擊數刀，若非告訴人佯裝昏死被告可能仍不罷手之情節，足徵被告下手砍殺時，力道之猛烈，殺意之堅定，未存絲毫猶豫存疑之心，其具殺人犯意甚明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查告訴人林玉華與被告原係同居之男女朋友，業據彼等陳稱在卷，堪信為真實，二人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所稱之家庭成員關係，是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪。

被告上開傷害犯行亦屬對家庭成員間實施身體、精神上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑即可。

又被告已著手於殺人犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

被告以一行為觸犯殺人未遂及違反保護令二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。

再被告上開所犯傷害罪及殺人未遂罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、原審認被告罪證明確，並審酌被告僅因細故，即傷害告訴人，又於告訴人取得民事暫時保護令後，無視保護令之約束，竟持菜刀砍殺告訴人頭頸部要害，手段殘暴，對告訴人身心造成之危害非輕，罔顧曾為同居人之情誼，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、無前科之素行狀況、國中畢業之智識程度、犯後態度及其迄未與告訴人達成和解等一切情狀，就傷害罪、殺人未遂罪，分別量處有期徒刑3月、6年10月，並定其應執行有期徒刑7年。

扣案之菜刀1把，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

四、檢察官具告訴人請求提起上訴略以：被告於99年1月1日凌晨2時，無故闖入告訴人經營的小吃店，將告訴人毆打成傷，並當眾傷要讓告訴人之姐妹「好好照顧，告訴人一生」，告訴人因而向派出所報案後返家，卻於家中發現被告藏匿之汽油、菜刀，於99年3月10日凌晨，被告持菜刀朝告訴人砍殺10多刀，並抓住告訴人頭部多次撞擊地面，至告訴人於死之意甚堅，因告訴人佯裝昏死，始未生死亡之結果，告訴人因被告之行為長期受精神痛苦，身體生永久性傷害，被告犯後態度惡劣，極力狡辯，原審量情顯屬過輕云云。

惟查：被告除就上開傷害犯意予以爭執外，對於本件犯罪事實原審量刑均不爭執，被告犯後之態度尚非不佳，且量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法，原審業已考量本案犯罪情節輕重、告訴人所受傷害程度、被告迄今尚未與告訴人達成和解等被告之責任基礎及刑法第57條各款情形，在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，且檢察官起訴書就量刑部分即求處有期徒刑7年，於99年7月21日原審審理期日時，檢察官僅略稱請求從重量刑，告訴代理人表示依99年6月14日提出之告訴補充理由狀所載請求從重量刑，檢察官及告訴人於原審時並未就具體科刑範圍表示意見，而民事賠償部分應僅為量刑考量標準之一，原審亦就此情狀部分作為量刑之依據，尚難因被告現仍未法賠償告訴人損失即認原審量刑不當，原審量刑尚難謂過重，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，尚乏依據，檢察官上訴無理由，應予以駁回。

五、另告訴人前於99年3月23日向臺灣板橋地方法院檢察署具狀，就被告於98年10月2日，在告訴人前揭住處毆打告訴人一事，提出傷害告訴，此有上開告訴狀1份及診斷證明書1份在卷可參（見99年度他字第2140號卷第1-4頁），告訴人之告訴尚未逾告訴期限6個月，惟此部分傷害犯嫌未據檢察官起訴，與本件有罪部分亦無裁判上一罪之關係，自應由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 高玉舜
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分不得上訴，其餘如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日