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臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3261號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甘木興
選任辯護人 黃敬唐律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度重訴字第10號，中華民國99年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第2249號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甘木興明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得意圖販賣而持有，於民國91年12月31日凌晨4 時許，在新竹市○○路○ 段302 號碧雲天汽車旅館附近，因其當時遭臺灣苗栗地方法院檢察署通緝中，為免分次購毒時遭警循線查緝，遂以新臺幣（下同）40餘萬元代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小黃」之成年男子（起訴書誤載為「阿寶」，業據公訴人於98年6 月2 日當庭更正），販入第一級毒品海洛因6 包（合計淨重208.47公克，包裝總重6.97公克，純度44% ，純質淨重91.73 公克），欲供己施用，其見買入之海洛因數量眾多，乃萌生伺機販賣以營利之意圖，並將購得之海洛因置放於碧雲天汽車旅館508 房內，嗣於同日凌晨4 時30分許，為警在該汽車旅館508 房內查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執，皆同意引用作為證據等語（見本院99年11月4 日準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159條至159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於93年4 月20日偵訊及原審審理時坦承不諱（見93年度偵字第2163號卷第40至42頁，原審98年度重訴字第10號卷第142 頁）。
且本件扣案之第一級毒品海洛因6 包，經送法務部調查局鑑定結果，合計淨重208.47公克（包裝重6.97公克），純度44% ，純質淨重91.73 公克，確均含有第一級毒品海洛因成分等情，有該局92年2 月19日調科壹字第100001732 號鑑定通知書附卷可證（見93年度偵字第2163號卷第71頁），此外，並有新竹市警察局第一分局91年12月31日搜索筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押物品收據及照片17張在卷可證（見92年度偵字第162 號卷第20至23頁、第19頁、第68至75頁）。
再被告於91年間確遭臺灣苗栗地方法院檢察署通緝等情，亦有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是依被告供稱為免分次購毒而為警查緝，而一次購入本件扣案之第一級毒品海洛因，與常情亦未相違。
綜核上情，被告之自白應與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡又按意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），此與販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，並不相同。
因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成（最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決意旨可資參照）。
本件公訴意旨雖以被告於偵查中之自白及所扣得之第一級毒品海洛因之數量甚鉅，並扣得分裝袋249 個、電子磅秤1 臺為佐證，認被告在購入扣案之第一級毒品海洛因之初，即係基於意圖販賣之營利目的而販入，應該當販賣第一級毒品之罪嫌云云。
惟查：⒈被告於本案遭查獲當日之警詢及偵訊時均供稱：其向「小黃」購買扣案之第一級毒品海洛因是要買來自己施用的等語（見92年度偵字第162 號卷第6 至7 頁、第9 至10頁、第49至50頁）；
又其雖於93年4 月20日偵訊時供稱：扣案之海洛因為其所購買，是要買來給大家用的，如果缺錢時，也會想要把海洛因賣出去，因為數量這麼大，如果沒有人買，其自己也吸不完等語（見93年度偵字第2163號卷第40至42頁）。
然細究被告此部分供述，其係供稱買入第一級毒品是想要供當日與其同遭查獲之弟弟甘堃興及友人彭騰興一起施用，因買的量大，如缺錢時，會想要把海洛因賣出去，是其並未坦承購買該海洛因之目的即係基於販賣以營利之意圖，且被告遭查獲後，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第21163 號併辦意旨書移送臺灣桃園地方法院併辦後，被告於該院92年8 月4 日審判程序時仍供稱購入海洛因係為供己施用等語（見原審98年度重上字第10號卷第92頁），是被告並未自白有公訴人所指之販賣第一級毒品犯行，公訴人認被告已於該次偵查中自白販賣毒品犯行，顯有誤會。
⒉又扣案毒品數量是否顯然超出一般施用毒品者通常持有之數量，固得為判斷持有人有無販賣或意圖販賣之依據，惟此種判斷仍須有顯然異於常態之情形為準。
本件被告每日約施用1.8 公克之海洛因，亦即每次施用的量約0.1 公克，放在香菸中吸食，每天吸10幾根香菸，業據其於警詢、偵查及原審準備程序中供明在卷（見92年度偵字第162 號卷第9 至10頁反面、第80至81頁，原審98年度重訴字第10號卷第127 頁），且經證人彭騰興在本院95年度上更㈢字第169 號案件審理時證稱：因其有施用毒品，所以知道被告有在施用海洛因跟安非他命等語在卷可稽（見原審98年度重訴字第10號卷第110 至112 頁），況被告遭查獲時所持有之23個海洛因殘渣袋，業據被告供稱為其之前施用毒品所留下等語在卷（見原審98重訴字第10號卷第127 頁），經送鑑定後，確均含無法獨立析離之海洛因成分，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心92年6 月23日92宇鑑字第08455 號鑑驗通知書存卷可稽（見臺灣桃園地方法院91年度訴字第661 號卷第115 頁），顯見被告確有施用第一級毒品海洛因之習慣，是被告供稱伊係為自己施用而購買毒品等語，尚非無據。
又被告持有之扣案海洛因6 包，淨重合計為208.47公克，純度44% ，純質淨重91.73 公克，雖較一般單純施用毒品者持有海洛因之數量為鉅，惟一次大量購買毒品較之每次少量購入可獲得更多優惠，以降低成本，亦為眾所周知之事實，被告當時又因另案遭通緝中，業如前述，其所供為免分次聯絡購買毒品事宜而為警循線查獲，遂一次向「小黃」之男子購入大量之扣案海洛因，尚與常情無違，倘無其他積極事證可佐，或一般人一望即可判斷並非單純供己施用（例如或查獲海洛因磚），自不得僅憑持有數量較多，即遽而推測被告係基於販賣以營利之意圖而持有。
又被告自始即否認其持有如附表編號4 、5 之電子磅秤、分裝袋等物，係供販賣毒品所用之物，並於偵訊及另案審理時辯稱：該等物品是供其分裝毒品之用，電子磅秤是買毒品時要用的，分裝袋是買毒品後要分裝毒品用的，避免每次都用同一個袋子容易破等語（見92年度偵字第162 號卷第9 至10頁，92年8 月4 日桃園地院審判筆錄即原審98年度重訴10號卷第92頁反面），而毒品施用者持有電子磅秤、夾鍊袋，或為確保每次施用時不致過量，或為確保購買時不致遭販賣者訛詐數量，或為便於分裝以利施用、攜帶，其原因不一而足，亦不能因被告持有電子磅秤、夾鏈袋等物，即謂被告購買海洛因時已有販賣第一級毒品之意圖。
⒊另公訴人雖舉本院96年度重上更㈣字第140 號刑事判決內已論述被告所供其從事搭鷹架之工作，而有資力，不需販賣毒品等語不足採信，而認被告係基於營利之意圖而購入扣案之第一級毒品海洛因云云。
然該判決係就被告於91年2 月底起至同年3 月13日止所涉連續販賣第一級毒品犯行所為之認定，與本案犯罪事實並不相同，且刑事判決係國家針對各犯罪行為人所判處刑罰之決定，而國家對於各犯罪行為人之刑罰權係獨立存在，除刑事訴訟法上所謂之同一案件有既判力效力所及之問題外，各刑事判決相互間並無拘束之效力，是公訴人所提之上開判決，本院並不受拘束，仍得本於對於法律之確信以認定事實，適用法律。
查被告於原審準備程序時供稱：當時因為遭通緝中不敢到處跑，剛好身上有錢，就把海洛因買起來放，其於91年間，是在作紋身及搭鷹架的工作，由堂弟甘國興去跟人家包工程，而紋身是流動式的，月入約7 、8 萬元，當時先給「小黃」約40多萬元買海洛因，這些錢是搭鷹架、紋身賺來，有一些是跟別人借的等語（見原審98年度重訴字第10號卷第127 頁），此部分亦經證人羅德玉於本院95年度上更㈢字第169 號案件審理時證稱：其與被告於85年間認識，交往11年，兩人同居到被告入監前，當時被告的工作是搭鷹架的，工作地點不一定，每月收入2 、3 萬元，被告亦有為他人紋身賺錢等語在卷可參（見該案96年2月1 日審判程序筆錄，即原審98年度重訴字第10號卷第106至109 頁），並有證人彭騰興於該案同日審理時證述：其要紋身，遂透過被告之堂弟甘國興介紹而認識被告，被告都是在客人家中替別人紋身，沒有固定地點等語在卷可稽（見原審98年度重訴字第10號卷第110 至112 頁），是被告於當時確有從事搭鷹架及紋身之工作，且被告遭查獲當時，亦扣得其所有之如附表編號6 所示之55萬1 千元之現金，是被告於91年間，雖遭通緝，仍有經濟來源乙情，堪可認定，足見被告並非全無資力購買扣案之海洛因供己施用。
且被告自承有施用海洛因及安非他命等毒品之習慣，兼以政府積極查緝毒品之交易，因此施用毒品之人向他人購買毒品之管道甚少，被告當時又因另案遭通緝中，為免分次聯絡購買毒品事宜而遭查獲，且為方便施用，而以較便宜之價格，一次購入可供較長時間施用之海洛因數量，衡情亦未違背經驗法則。
⒋另本件被告為警查獲時，扣得數量達208.47公克（純質淨重91.73 公克）之第一級毒品海洛因6 包，數量雖非少數，惟毒品取得之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，取得毒品數量多寡與是否意圖營利而販入，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，施用毒品者為供施用目的而一次購入較多數量者，亦屢見不鮮，是尚難僅憑被查獲毒品數量之多寡，即逕行排除其他有利於被告之可能，推測其在取得毒品之初即係意圖營利而販入，是檢察官以被告被查獲時所扣得之海洛因數量及持有電子磅秤及分裝袋，即推論該等海洛因為被告意圖供販賣之用而購入，尚嫌速斷，在無其他積極事證足資佐證下，自無從僅以客觀上被告持有數量不少之第一級毒品海洛因之事實，率爾推論被告主觀上必有販賣之意圖而販入第一級毒品之犯意。
綜此，依檢察官所提之證據均無從證明被告確有販賣第一級毒品之犯行，則公訴人此部分主張，即屬無據。
二、新舊法比較：㈠查被告於行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7月1 日施行。
刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。
所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。
行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。
新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（詳95年11月7 日最高法院95年度第21 次 刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（95年5 月23日最高法院95 年 度第8 次刑事庭會議決議參照）。
乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。
是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。
宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。
而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆（詳最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。
㈡經查：⒈刑法部分：被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上。」
，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3 元。
而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以10 0元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1000元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
是修正後刑法並非較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前即行為時之法律。
⒉毒品危害防制條例部分：⑴被告行為後，毒品危害防制條例亦經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布修正。
按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定施行日期。
法規制定或前次修正，基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。
法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力（中央法規標準法第13條參照）。
而98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，並未特定其施行日期。
雖該條例於制定時，於第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，然其立法理由謂：「一、依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。
二、依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，足徵前開條例第36條之規定，顯係因應該次（指92年7 月9 日）修正之需，始預留適當之緩衝期，益徵98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例（下稱修正後條例）應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力，是本次修正公布之毒品危害防制條例應認已於98年5 月22日起施行，合先敘明。
⑵毒品危害防制條例第5條第1項有關意圖販賣而持有第一級毒品之處罰規定，並未修正，自無庸為新舊法之比較。
又毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，被告縱於偵查及審判中均自白，亦不得減輕其刑，然依修正後第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白，即可減輕其刑，自以修正後之規定，較有利於被告。
本件被告於偵查及審判中既自白有意圖販賣而持有第一級毒品之犯罪事實，故修正後之規定較為有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，被告應適用修正後之毒品危害防制條例論處。
三、論罪理由：按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品；
又按意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣後始意圖販賣而言，故被告如非以意圖販賣而販入，而係以其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣，待價而沽而持有毒品，即為本罪之法定犯罪構成要件。
本件被告雖原為供己施用，而於上揭時間購入上述第一級毒品海洛因後，見其所購得之海洛因數量超過其個人施用之所需，竟萌意圖販賣而持有第一級毒品之犯意而持有上揭第一級毒品海洛因，是其確有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，業如上述。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪。
公訴人認被告所犯係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有未洽，惟基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
又被告持有第一級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件（最高法院99年度台上字第2423號判決參照）。
查被告於偵查及原審審理中均自白犯行（見93年度偵字第2163號卷第40至42頁，原審98年度重訴字第10號卷第142 頁），所為意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行自符合此部分減刑規定，應依法減輕其刑。
四、維持原判決及駁回檢察官上訴之理由：㈠原審以被告所為意圖販賣而持有第一級毒品犯行事證明確，適用現行毒品危害防制條例第5條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項、第38條第1項第2款之規定；
併審酌被告於91年2 月底起至同年3 月13日止，另案涉犯連續販賣第一級毒品犯行，並在通緝中，仍另購入數量甚鉅之第一級毒品海洛因以供己施用，並見所購買之第一級毒品海洛因數量甚大，乃興起日後缺錢時，將伺機販賣以營利之意圖，而販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，吸食者家庭之破裂、為籌措財源購買毒品鋌而走險所造成社會治安之敗壞，亦不能免，顯見為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且其前有多次違反麻醉藥品管制條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反藥事法、妨害兵役等前科紀錄，且於89年3 月22日甫獲假釋出獄，有本院被告前案紀錄在卷可參，素行不良，且於假釋期間再犯本案，顯未具悔意，惟念及其尚未將毒品販出，未造成重大危害，並無因本案獲取利益，又犯後尚知坦承犯行，態度尚可，而施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，並審酌被告為高中畢業，入監前從事搭鷹架及紋身之工作，目前經濟狀況不佳之智識程度、經濟狀況，暨其犯罪動機、目的及所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑6 年4 月；
再就沒收部分說明：扣案如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因6 包，合計總淨重208.47公克，包裝重6.97公克，純度44％，總純質淨重91.73 公克等情，有法務部調查局調科壹字第100001732 號鑑定通知書1 紙在卷可稽（93年度偵字第2163號卷第71頁），均屬違禁物，不問是否屬犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之，其包裝袋6 個均因包覆毒品，顯留有該毒品之殘渣，與毒品間已難以分析剝離，自應整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
至鑑驗耗損之第一級毒品海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬；
又按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之1 人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院98年度台上字第632 號、98年度台上字第3283號判決意旨可供參照）。
又按犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，予以沒收；
但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告（最高法院92年度台上字第5872號判決參照）。
本件扣案如附表編號4 、5 所示之電子磅秤1 臺、分裝袋249 個，均為被告所有，分供其購買毒品後秤重及分裝毒品之用，業據被告供承在卷（見92年度偵字第162 號卷第9 至10頁、92年度偵字第162 號卷第9 至10頁，92年8 月4 日臺灣桃園地方法院審判筆錄即原審98年度重訴字第10號卷第92頁反面），雖均已於98年1 月22日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官命令沒收、銷燬，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官97年10月9 日扣押沒收物品處分命令在卷可憑（見原審98年度重訴字第10號卷第50頁），然參諸上開判決意旨，如為因犯罪依法必須沒收之物，仍應宣告沒收。
是如附表編號4 所示之電子磅秤1 臺，既係被告所有，係其意圖販賣而持有海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收；
另如附表編號5 所示之分裝袋249 個，均屬被告預備供意圖販賣而持有第一級毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；
至扣案如附表編號2、3 、6 至8 所示之物，雖均為被告所有，惟卷內均無證據認定係供本件犯罪所用之物，均難認與被告本件犯行有何相關連，爰不另為沒收之諭知。
經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官認被告係犯販賣第一級毒品罪而提起上訴，上訴意旨略以：「按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1 級毒品罪、第5條第1項之意圖販賣而持有第1 級毒品罪之區別標準，在於取得毒品之初，有無販賣營利之意圖為斷。
販賣第1 級毒品罪，並不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。
意圖販賣而持有第1 級毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有第1 級毒品，其後始起意營利販賣之情形，此有最高法院98年度臺上字第2210號判決意旨可參。
查原審於事實欄雖認定：『其（被告）見買入海洛因數量眾多，乃萌生伺機販賣以營利之意圖』，然原審於理由中並未交代被告係何時見買入海洛因數量眾多，乃萌生伺機販賣以營利之意圖，似有判決不備理由之處，蓋上開時點涉及被告萌生販賣海洛因以營利主觀犯意之時點，而就本件而言，被告買入之海洛因數量眾多並非係在買入之後始得預見，而係最遲於被告買入之際被告即可得知，倘以原審認定被告係見海洛因數量眾多，乃萌生販賣以營利之意圖論點以觀，則最遲被告買入之際即有此一販賣海洛因之意圖，而非販入毒品後，始有販賣毒品以營利之意圖，況被告自陳：本件扣案之海洛因係被查獲前半小時所購買等語，則對於至遲於購買當時，已明知海洛因數量之被告，焉有在此短短半小時之內，從本無販賣營利之意圖，轉變為意圖販賣營利？又被告於93年4 月20日偵訊時供稱：扣案之海洛因為其所購買，是要買來給大家用的，如果缺錢時，也會想要把海洛因賣出去，因為數量這麼大，如果沒有人買，其自己也吸不完等語（見93年度偵字第2163號卷第40至42頁）。
然細究被告此部分供述，其除了供述其有販賣之意圖外，其更加陳述『因為數量這麼大，如果沒有人買，其自己也吸不完』，而海洛因之價格不斐，縱使被告於本案查獲之際，有施用海洛因之習慣，然就被告自陳無法施用完畢之海洛因部分，就一般人之常理即可判斷就該部分之海洛因並非單純供己施用，況本案查扣之海洛因淨重208.47公克，而參佐被告歷次所述：『我每日吸用1.8 公克海洛因』（見92年偵162 號卷第6頁）、『（問：你平均一天吸幾克（毛重）海洛因？）半錢，約1 公克』（見98年度偵字第2249號卷第74頁）、『我一天吸食2 公克』（見原審99年1 月19日準備程序筆錄）、則查扣之海洛因，縱被告每日施用量以2 公克計算，仍可供施用至少104 日之久，顯非短期內可得吸食完畢，是被告於買入本件海洛因之際，即有販賣以營利之意圖，從而原審所持之理由，顯與常情不符，難認為判決理由允當。
爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請撤銷原判決，另為合法適當之判決。」
等語。
㈢然查：⒈按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
亦不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據（最高法院40年台上字第86號、21年上字第474 號判例意旨參照）。
查被告雖坦承持有上開扣案之毒品海洛因，惟否認意圖營利而販入，辯稱：「我是在被查獲前不到半小時跟綽號小黃的人買海洛因，我共買了40萬元或45萬元，會買這麼多的原因是因為我被通緝了，我不敢出來跟別人聯絡；
而安非他命是我自己原本就帶去的。
我是在89年假釋出監時就開始施用海洛因、安非他命，一直施用到91年被查獲前幾天，但被查獲前好幾天前我就沒有用了。
海洛因我一次施用的量多少我不知道，我都是用香煙，但一天約是用半錢約是1.8 公克至2 公克的量，一天約用10次吧，我用海洛因會成癮，在成癮時會流鼻水、一直抖及吐。
在91年間時我在作紋身及搭鷹架的工作，當時我跟我堂弟甘國興去跟人家用包工程，是以我堂弟的名義，我們是請人作，自己也下去作，有時有工作有時沒有，不是天天都有。
紋身是流動式的，是登報紙用電話連絡，人家打電話給我我就到汽車旅館幫人紋身，紋身就用刺身機拿起來就直接紋了，我不需要先畫圖，收費要看紋畫、看面積而定，月入約7~8 萬元有。
而我每月約花2~3 萬元買一個月量的毒品海洛因及安非他命，2~3 萬元約可以買1 兩的海洛因，安非他命一個月買幾公克就夠了、安非他命有吃沒有吃並沒有差不會怎樣。
我被查到的海洛因、安非他命、電子磅秤1 台、分裝塑膠袋249 包、殘渣袋都是我的。
電子磅秤是我跟藥頭綽號小黃之人一起買回來的，是藥頭拿給我的叫我秤一秤對的時候再還他，在還沒有秤完警察就來了，當時綽號小黃之人在碧雲天汽車旅館門口等我；
分裝塑膠袋249 包不是我的，這也是綽號『小黃』之人跟電子磅秤包在一個牛皮紙袋裡一起給我的，這樣應該算是我的；
殘渣袋是我之前施用海洛因留下來，沒有丟掉，至於殘渣袋的數量是多少我忘了，扣到的552000元是我自己的，我本來打算跟他買一塊海洛因約300 多公克，綽號小黃之人並沒有那麼多，所以我只有買200 多公克，當時我有先給綽號小黃之人40多萬元買查扣到之海洛因，當天其實我共帶了快100 多萬元，這些錢是我搭鷹架、紋身賺來，有一些是跟別人借的，另外一些是我同居人的父親透過羅德玉拿了約40到50萬元給我，我原本的錢是綁一綑一綑的，警察查到時有打開來檢查。
200 公克的海洛因放一年多都可以。」
等語（見93年度偵字第2163號卷第41至42頁）。
是依被告所述，被告買入毒品之原意在供自己施用，嗣後才因量大可能施用不完時才打算賣出，故被告所涉應屬毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪責，原審判決肯認於此而為相同之認定，洵屬適法允當。
⒉雖檢察官之上訴意旨另以被告販入毒品之初即意在賣出、扣案海洛因數量超過被告自承的吸食量、被告案發時所得不足以供應其施用毒品，故其買入毒品應意在販賣、被告購入毒品僅半小時即轉變為意圖販賣不合常理等情，認被告所辯不可採云云。
然查，本件被告遭查獲持有毒品海洛因時，被告在碧雲天汽車旅館內，在此之前，並無任何跡證顯示何人向其購買毒品或欲向其購買毒品，查獲被告後，亦未見有何人欲向被告購買毒品海洛因，以被告購進海洛因之數量，若確有販賣意圖，或他人知被告有海洛因足供販賣，因他人尚不知被告為警查獲，必定會有人與被告聯絡購毒，然均未見有此跡證，故被告供稱購入之毒品海洛因是供自己施用並非全屬虛飾，應屬可信。
⒊抑且，被告毒癮甚大，雖行政院衛生署管制藥品管理局認為一般情形海洛因一般使用量為每4 小時5 至10毫克，最低致死劑量為每日200 毫克，但亦稱「重覆施用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用的同樣效果，需要不斷的增加用量，稱為耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其致死劑量增至數倍甚至10倍以上。」
等語（見原審98年審訴352 號卷第27頁該局函文），可知被告因長期施用海洛因至耐藥性提高而需求較大，亦有生理上之依據，被告所辯並未逸脫常情而可採信。
⒋再者，被告被查獲時，同時還查獲持有55萬多的現金，該現金並無證據顯示係被告販毒所得，反而能證明被告當時有相當的資力可以支應其大量施用毒品之需，自難以被告當時之工作收入與其施用毒品支出不相當即進而推論或臆測被告係意圖營利而販入毒品海洛因。
㈣綜上所述，被告所持前揭辯解應可採信，此外並無其他積極證據可以佐證被告有何販賣毒品海洛因之行為或自始即有販賣營利之意圖，揆諸前揭最高法院判例意旨，應認被告販賣毒品海洛因之犯罪不能證明，所犯僅屬毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，原判決為被告係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪之認定，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正
法 官 許必奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高郁婷
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第1項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表
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│編號│品項 │鑑定結果及鑑定函號 │ 備註 │
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│1 │海洛因6包 │①合計淨重208.47公克，包裝總重│ │
│ │ │ 6.97公克，純度百分之44，純質│ │
│ │ │ 淨重91.73 公克。 │ │
│ │ │②法務部調查局92年2月19日調科 │ │
│ │ │ 壹字第100001732號鑑定通知書 │ │
│ │ │ （見93年度偵字第2163號卷第71│ │
│ │ │ 頁）。 │ │
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│2 │安非他命1 │①淨重17.3414公克，驗餘淨重 │①92年度安保管字第260 號扣押物品│
│ │包 │ 17.2742公克。 │ 清單（見臺灣桃園地方法院91年度│
│ │ │②國防部憲兵司令部刑事鑑識中心│ 訴字第661號卷第106頁）。 │
│ │ │ 92年5月28日92宇鑑字第07399號│②已銷燬（臺灣新竹地方法院檢察署│
│ │ │ 鑑驗通知書（見臺灣桃園地方法│ 檢察官98年6 月11日扣押沒收物品│
│ │ │ 院91年度訴字第661號卷第112頁│ 處分命令，見原審98年度重訴字第│
│ │ │ ）。 │ 10號卷第48頁）。 │
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│3 │第一級毒品│①含無法獨立析離之海洛因成分。│①92年度保管字第1863號扣押物品清│
│ │海洛因殘渣│②國防部憲兵司令部刑事鑑識中心│ 單（見臺灣桃園地方法院91年度訴│
│ │袋23個（其│ 92年6月23日92宇鑑字第08455號│ 字第661號卷第107頁）。 │
│ │內毒品量微│ 鑑驗通知書（見臺灣桃園地方法│②已廢棄銷燬（臺灣新竹地方法院檢│
│ │無法單獨析│ 院91年度訴字第661號卷第115頁│ 察署檢察官93年7 月22日扣押物處│
│ │離秤重） │ ）。 │ 分命令，見原審98年度重訴字第10│
│ │ │ │ 號卷第49頁）。 │
├──┼─────┼───────────────┼────────────────┤
│4 │電子磅秤1 │①含無法獨立析離之海洛因及甲基│①92年度保管字第1863號扣押物品清│
│ │臺 │ 安非他命成分。 │ 單（見臺灣桃園地方法院91年度訴│
│ │ │②國防部憲兵司令部刑事鑑識中心│ 字第661號卷第107頁）。 │
│ │ │ 92年6月23日92宇鑑字第08455號│②已沒收銷燬（臺灣桃園地方法院檢│
│ │ │ 鑑驗通知書（見臺灣桃園地方法│ 察署檢察官97年10月9 日扣押沒收│
│ │ │ 院91年度訴字第661號卷第115頁│ 物品處分命令，見原審98年度重訴│
│ │ │ ）。 │ 字第10號卷第50頁）。 │
├──┼─────┼───────────────┼────────────────┤
│5 │分裝袋249 │ │①92年度保管字第1863號扣押物品清│
│ │個 │ │ 單（見臺灣桃園地方法院91年度訴│
│ │ │ │ 字第661號卷第107頁）。 │
│ │ │ │②已沒收銷燬（臺灣桃園地方法院檢│
│ │ │ │ 察署檢察官97年10月9 日扣押沒收│
│ │ │ │ 物品處分命令，見原審98年度重訴│
│ │ │ │ 字第10號卷第50頁）。 │
├──┼─────┼───────────────┼────────────────┤
│6 │55萬1千元 │ │①原為92年度保管字第36號（贓款字│
│ │現金 │ │ 第00000000），現已匯入臺灣新竹│
│ │ │ │ 地方法院檢察署，有臺灣新竹地方│
│ │ │ │ 法院檢察署匯入款通知書可參（見│
│ │ │ │ 原審98年度重訴字第10號卷第14至│
│ │ │ │ 18頁）。 │
├──┼─────┼───────────────┼────────────────┤
│7 │安非他命吸│ │①92年度保管字第1863號扣押物品清│
│ │食器1組 │ │ 單（見臺灣桃園地方法院91年度訴│
│ │ │ │ 字第661號卷第107頁）。 │
│ │ │ │②已廢棄銷燬（臺灣新竹地方法院檢│
│ │ │ │ 察署檢察官93年7 月22日扣押物處│
│ │ │ │ 分命令，見原審98年度重訴字第10│
│ │ │ │ 號卷第49頁）。 │
├──┼─────┼───────────────┼────────────────┤
│8 │改造手槍1 │①該制式貝瑞塔9mm手槍1支（槍枝│①92年度槍保管字第42號扣押物品清│
│ │支、子彈11│ 管制編號：0000000000號）係以│ 單（見臺灣桃園地方法院91年度訴│
│ │顆 │ 仿BERETTA 廠半自動手槍製造之│ 字第661號卷第108頁）。 │
│ │ │ 玩具手槍金屬槍身組合土造金屬│②被告所涉未經許可持有具殺傷力之│
│ │ │ 槍管及滑套改造而成之改造手槍│ 改造手槍及子彈部分，業經臺灣板│
│ │ │ ，機械性能良好，認具殺傷力。│ 橋地方法院以94年度訴字第1690號│
│ │ │ 子彈11顆，均係口徑9mm 制式子│ 判決判處有期徒刑1 年10月，併科│
│ │ │ 彈，均具殺傷力。 │ 罰金10萬元，並與所犯連續故買贓│
│ │ │②內政部警政署92年2 月11日刑鑑│ 物、妨害公務、毀損等罪，併定應│
│ │ │ 字第0920001712號槍彈鑑定書（│ 執行刑為有期徒刑3 年4 月、併科│
│ │ │ 見92年度他字第115 號影卷第30│ 罰金10萬元確定。 │
│ │ │ 至34頁）。 │ │
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