臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3285,20101231,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3285號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐志杰
陳品翔
鄭博軒
吳忠祐
陳昱鈞
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第689號，中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2435號、第7727號、第9912號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐志杰前因偽造文書、詐欺等案件，為臺灣臺東地方法院以98年度訴字第40號分別判處有期徒刑1年2 月、4月，應執行有期徒刑1年7月，緩刑4 年，緩刑中付保護管束確定。

現仍於緩刑中，詎未加警惕，於緩刑期間內與假冒「榮民總醫院人員」、「刑警大隊長林文信」及「陳明仁檢察官」等數名真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於僭冒公務員行使職權、行使偽造公文書及意圖為自己不法所有詐欺取財之犯意聯絡，於民國（下同）98年9月25日9時30分許，先由假冒「榮民總醫院人員」者，以電話向彭于慧佯稱：「有人持你的健保卡要申請住院證明」云云，復將電話轉接由假冒「刑警大隊長林文信」者向彭于慧佯稱：「你涉及1 件詐騙集團案件，你是涉案人之一，法院發2 次傳票給你，你都未到庭，法院編號008320號，承辦檢察官是臺北地方法院陳明仁檢察官，且有18個受害人向法院提出扣押資產聲請，你不要去法院以免遭法院扣押」云云，再將電話轉由假冒「陳明仁檢察官」者向彭于慧佯稱：「你涉及的詐欺案可以分案處理，但要先把你帳戶內共新臺幣（下同）230 萬元領出來交由法院公證處的人員保管，待3 天後釐清案情後就會將錢還給你，手機不要關」云云，使彭于慧陷於錯誤，於同日13時前往臺北縣新店市○○路之國泰世華銀行提領230 萬元後，再於同日14時29分許，在臺北縣新店市○○路16號之7-11便利商店前，將該筆款項交給僭稱為臺灣臺北地方法院檢察署監管科公務員之徐志杰，徐志杰則交付偽造之「台北地方法院地檢署監管科」公文1 紙予彭于慧，表明依職權向彭于慧收取詐稱彭女涉犯洗錢罪嫌提存監管現金之意，以詐取財物，並足以生損害於彭于慧、臺灣臺北地方法院檢察署對外表彰文書之信賴性。

嗣彭于慧發現受騙並報警處理，適假冒陳明仁檢察官者又於同年月28日來電欲重施故技，惟經警於同日中午12時30分許，在上址便利商店前當場逮捕前來取款之邱方辰（邱方辰涉犯詐欺取財未遂罪，業經臺灣臺北地方法院以98年度易字第3102號論罪科刑，並經本院以99年度上易字第78號駁回上訴確定），始循線查悉上情。

二、陳昱鈞於97年間因詐欺案件，為臺灣嘉義地方法院以97年度訴字第663號判處有期徒刑1年確定，於98年8 月13日執行完畢，98年間又同因詐欺、偽造文書等案件，經臺灣臺東地方法院以98年度訴字第40號判處應執行有期徒刑4年2月（嗣經臺灣高等法院花蓮分院以98年度上訴字第223 號駁回其上訴，再經最高法院99年臺上字3994號撤銷發回審理中）。

鄭博軒於97年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第1042號判處有期徒刑4 月確定，於98年10月26日易科罰金執行完畢，98年間又因偽造公印文案件，經同院以98年度訴字第3346號判處有期徒刑4月（後於99年1月18日確定），均未加警惕。

緣鄭博軒先前與在某詐欺集團擔任車手綽號「阿寶」之人起糾紛，鄭博軒向陳昱鈞、徐志杰等人提及此事，亟欲報復，適向景騰自同屬該詐欺集團成員綽號「小行」之人處得知該集團正召募駕駛，鄭博軒、向景騰、徐志杰、陳品翔、陳昱鈞、吳忠祐等人即基於僭冒公務員行使職權及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於98年12月中旬某日，在陳昱鈞就診中壢天晟醫院病房內，共謀「飛鷹計畫」，即先由向景騰介紹陳品翔滲透進入該集團內擔任載送車手取款之駕駛，迨陳品翔接受詐騙集團主嫌指示載送車手前去向被害人取款時，即分持如附表所示等行動電話，通知陳昱鈞、徐志杰、吳忠祐等人，由該3 人駕車尾隨陳品翔所駕車輛，伺詐騙集團車手成功取得被害人交付之款項後，再下車假冒警察查緝車手犯罪，利用車手因參與犯罪而心虛的心態，以此方式再騙取車手詐得之款項，事後再由與該集團成員熟識之鄭博軒負責打探消息或出面善後。

議定後，陳昱鈞、徐志杰、吳忠祐等人即於98年12月14日、24日、25日駕駛徐志杰所有車號3495-VX 號自小客車或吳忠祐所有不詳車號車輛，自後尾隨陳品翔所駕駛車輛，觀察該詐欺集團成員詐騙鄭春蘭、張瓊云、鐘正春、杜鄭應等人作案經過（鄭春蘭、張瓊云、鐘正春被害部分，業經公訴人另案提起公訴，由臺灣臺北地方法院以99年度金訴字第19號審理中，惟杜鄭應遭詐騙部分，未據起訴）。

嗣於98年12月30日某時許，陳品翔依詐騙集團主嫌指示，駕駛承租之不明車號自小客車載送該詐欺集團所屬之車手前往桃園縣中壢市○○路1095號附近，向李姜應祥收取詐欺得款150 萬時（李姜應祥遭詐騙部分未據起訴），陳昱鈞、徐志杰、吳忠祐經由陳品翔通知後，即駕駛不詳車號之自小客車經由陳品翔通知到場，徐志杰、吳忠祐下車後，由吳忠祐前去向該詐欺集團車手佯稱警察，該車手則因自己犯罪怕遭警查緝，因此陷於錯誤，而將其中現金100 萬元丟擲在地，隨即逃離現場，任由吳忠祐、徐志杰將現金取走得手後即將之朋分，陳昱鈞、徐志杰、吳忠祐、陳品翔各分得20萬元，鄭博軒、向景騰則各分得10萬元。

嗣經檢察官偵辦前開邱方辰涉犯詐欺罪嫌案件時，指揮警方追緝幕後詐欺集團，並經警於99年1月7日持拘票拘提徐志杰、陳品翔、陳昱鈞、吳忠祐到案，並在渠住所扣得如附表所示供本件飛鷹計畫犯罪聯繫所用之物，始悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面被告徐志杰對檢察官所提出用以證明被告有起訴書所載犯罪事實之各項證據，除對錄影帶認無證據能力外，其餘均不爭執，其餘被告陳品翔、鄭博軒、吳忠祐、陳昱鈞對卷內證據之證據能力均不爭執（本院卷第120 頁、128頁反面、第160頁反面參照）。

以下就卷內證據是否有證據能力說明如下：

一、按刑事訴訟法上所謂證據排除法則，一般係指違反法定程序取得之證據，應否排除其證據能力之判斷基準；

所稱傳聞證據法則，通常係指被告以外之人於審判外之陳述，有無證據能力之原則及例外規定。

又於特定待證事實發生時，錄下被告或被告以外之人之聲音或影像，該錄音、錄影係直接原貌重現相關之待證事實，本質上非屬供述證據，其有無證據能力，不受傳聞證據法則之限制（最高法院99年度台上字第1487號判決意旨參照）。

有關本件被告徐志杰爭執之監視錄影帶與翻拍照片，既非供述證據，其取得又無任何違法情事，被告徐志杰僅質疑其內容影像是否其本人，亦與證據能力有無之判斷無關，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。

被告徐志杰、陳品翔、鄭博軒、吳忠祐、陳昱鈞對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物（錄影帶部分已如上述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告徐志杰、陳品翔、鄭博軒、吳忠祐、陳昱鈞於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、實體方面

一、犯罪事實一部分：訊據被告徐志杰固不否認曾經觸碰扣案「台北地方法院地檢署監管科」公文，惟矢口否認有向告訴人彭于慧收取詐騙款項230 萬元之犯行，辯稱：監視錄影帶翻拍照片上之人明顯不是伊，而供詐騙用的公文上會有伊之指紋是因伊向友人取回手機，手機上有公文，拿取手機時手不小心觸碰到公文云云，經查：㈠告訴人遭詐騙經過而受有230 萬元存款損害乙節，業據證人即告訴人彭于慧於警詢、偵查及原審法院審理中指訴明確，並有上開偽造公文書、監視錄影翻拍照片在卷可佐，復為被告徐志杰所未爭執，應可認定為真實。

㈡告訴人報警處理後，即將上開偽造公文書原件提供警方，該紙原件即為傳真文件等情，為其結證在卷，而經警將該紙件送內政部警政署刑事警察局比對指紋結果認：送驗可資比對指紋7 枚（編號1、2、4、6、7、9、10），經排除所附告訴人指紋後，輸入電腦比對確認結果，編號9 指紋與同局檔存被告徐志杰指紋卡之右拇指相符，其他指紋未發現相符等節，有內政部警政署刑事警察局98年10月12日刑紋字第0980139602號鑑驗書1份附卷可參（偵字第7727號卷第279頁參照）。

且告訴人於審理中結證稱：「我與收款的人從頭到尾接觸應約有5 分鐘，他的特徵我都記在腦海裡，監視錄影帶錄的不是很清楚，但是對他的整體身影都記得很清楚，因為 230萬元數目很大，他當時遠遠走過來我就一直看著他」、「他人雖然很瘦，但是講話不是很差，感覺這個人有受過軍事訓練，我有聽到他說『是，長官』等話」、「98年10月15日作警詢筆錄只有看到照片沒有看到本人，所以那時候不確定，因為照片與本人差很多。

（99年1月8日）移送當天我才看到他本人，一進警察局，有4、5人坐在那邊，一看到他，我就確定是他，就跟警察說就是這個人，當時我還不知道他是什麼名字」等語明確（原審卷第130頁至第131頁反面參照）。

告訴人因交出款項金額至鉅，交款前後對於收取款項之人身影、特徵特別留意、記憶，且被告徐志杰遭緝獲後，告訴人即於99年1月8日到場親自指認，距98年9 月25日案發時間約甫滿3 月餘，被告容貌身形不致有大幅改變，況告訴人當面親見觀察對方整體身形，本較單純透過圖片辨識面容，所為指認來得正確，故告訴人本件指認之真實性，尚無明顯瑕疵可指。

又佐以上開扣案偽造公文書，其上有註記「2009.09.2514:00」傳真時間，而僭稱監管科人員係於98年9月25日14許29分許現身向其取款，有現場監視錄影翻拍照片可查（原審卷第89頁參照），依當日時序關聯性而言，顯然詐騙集團成員在確認告訴人已受騙上當行將依約外出交款時，始自他處將告訴人身分資料、日期、交款金額填載，並製作、印列上開偽造公文書，即於同日14時許傳真至詐騙集團成員接收，再由詐騙集團「車手」持之交付告訴人，並取得230 萬元款項，被告於傳真文件收件後約29分之短時間內碰觸該紙公文，顯難與詐欺集團脫逃關係。

況一般詐欺集團唯恐他人發現渠等犯罪跡證，應會盡力避免暴露行蹤，或與犯罪無涉不相干之人接觸，苟被告並非該詐欺集團之成員，詐欺集團成員自不可能於取信告訴人後、拿取金錢前，甘冒功敗垂成甚至因洩漏犯行遭查緝之風險，任令不知情之被告接近取物，故被告上開辯解，實與情理相悖。

再者，被告在原審法院時係辯稱：供詐騙用的公文上會有我的指紋是因為去年幾月我忘了，我跟綽號電池的朋友約在外面將我的手機拿回來，我去拿手機時，剛好手機在那個公文上面所以當時我的手有觸碰到公文，我是將公文抽起來就把他放回去云云（原審卷第64頁參照），惟其在本院審理時又改稱：我跟朋友取回我的手機，手機上有公文，是我不小心碰到的（本院卷第160 頁反面參照）。

以上又與其在偵查中所辯：因為前一天我有東西掉在他們車上，他綽號叫「電池」，我不知道他名字，就去「電池」的車上拿我的東西，看到公文我就拿起來看一下（他字第9471號卷第189 頁參照）不同。

衡情，若真有其事，焉會對手機是放在公文上或公文放在手機上及其是用手將公文抽起來再把他放回去或不小心碰到甚或是東西掉在其車上看到公文就拿起來看，會有不同之說詞？足見被告之辯解顯不足採信。

㈢被告徐志杰於偵查中辯稱伊知車手取款都會塗三秒膠，不會留下指紋云云（他字第9471號卷第189 頁參照）。

惟該方法是否能完全阻絕手指觸物留痕之特性，容有疑問，且犯罪行為人百密一疏，所在多有，尚無法以此認其所辯非詐欺集團成員方始未隱瞞指紋云云為可採。

又卷附監視器翻拍照片（原審卷第89至93頁參照）容因解析度因素，無法清晰辨識取款人之面容。

惟以被告接觸公文時間與告訴人交付款項時間密切關聯性，已堪認定被告有參與詐欺犯行，故被告上開在偵查中之辯解仍無法為其有利之認定。

㈣按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立，況上訴人所偽造之機關現仍存在，足生損害於該機關及被害人，並無疑義（最高法院54年度臺上字第1404號判例參照）。

故刑法上所稱「公文書」，固指公務員職務上製作之文書，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。

查上開偽造「台北地方法院地檢署監管科」文書，形式上已表明係臺灣臺北地方法院檢察署之現有司法機關所出具，其內容又係關於刑事案件之偵辦情形，自有表彰該署之公務員本於職務而製作之意，縱該署內部並無「監管科」之單位或「檢察官陳明仁」其人，惟其上蓋有機關印信，表示公務機關之資格及其職務之印文，依前揭說明，仍屬公文書，該印信戳記亦屬公印文。

㈤被告徐志杰聲請重新勘驗錄影帶（本院卷第119 頁反面參照）。

惟經本院99年10月21日勘驗該錄影帶結果不知何故無法讀取錄影帶資料，有本院該日筆錄在卷可參（本院卷第 129頁參照）。

況如上述卷附監視器翻拍照片（原審卷第89至93頁參照）因解析度因素，無法清晰辨識取款人之面容。

即令可以讀取該錄影帶資料結果亦不過如此，因此本院認為此部分無再進一步調查之必要。

另其在原審曾聲請重新鑑驗偽造公文書上是否另有他人指紋云云，惟該文件上採驗可資比對指紋7 枚，除被告徐志杰右拇指紋相符，其他指紋未發現相符者等節，已如上開鑑驗書所載，鑑定結果明確，自無重覆送驗必要，況縱有他人指紋，被告徐志杰已留存指紋於該文書之事實明確，亦無法推翻其涉案之事實，此部分亦無調查之必要，均併此敘明。

㈥綜上所述，本件被告徐志杰共同僭行冒充臺灣臺北地方法院檢察署公務員行使職權，而行使上開偽造公文書，並向告訴人收取詐欺贓款犯行之事證已臻明確，應予依法論科。

二、犯罪事實二部分：訊據被告徐志杰、陳品翔、鄭博軒、吳忠祐、陳昱鈞對此部分事實均供承不諱（本院卷第167 頁參照），核與共犯向景騰於警詢、偵查及原審法院審理時供述之情節相符，並有證人即被害人李姜應祥之指訴及其提出「台灣台北地方法院檢察署偵查卷宗」封面、「台北地方法院地檢署監管科」公文在卷可證，另有扣案如附表所示之行動電話手機、自鄭博軒處扣得搭配門號0000000000號使用行動電話手機1 支及卷附通訊監察譯文節本可佐，足見被告徐志杰、陳品翔、鄭博軒、吳忠祐、陳昱鈞5 人之自白均與事實相符。

此部分事證明確，其5人之犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：㈠就犯罪事實一部分，核被告徐志杰所為，係犯刑法第158條第1項之冒充公務員行使職權罪、同法第216條、第211條行使偽造公文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告與冒稱「榮民總醫院人員」、「刑警大隊長林文信」及「陳明仁檢察官」等其他不詳姓名、年籍詐欺集團成員間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

被告徐志杰以共同犯罪意思參與偽造公印文，為偽造公文書之部分行為，偽造公文書後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

依被害人所述被害情節，該詐欺集團應有成員多人，且分工細密，惟自最初該集團成員假冒醫院、警方及檢察署人員打電話向告訴人行騙開始，至最後被告徐志杰冒充臺灣臺北地方法院檢察署監管科人員持偽造之公文書向被害人行騙收款為止，該集團各成員雖有不同階段之分工，被告所屬該集團各成員間前後所為各階段之行為應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑（最高法院97年度臺上字第1880號判決意旨參照），故被告徐志杰所犯冒充公務員行使職權、行使偽造公文書及詐欺取財罪，係以一行為同時觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以行使偽造公文書罪論處。

又被告徐志杰詐騙告訴人時並未出示偽造之臺灣臺北地方法院監管科職員識別證，業據告訴人於原審法院審理中結證明確在卷，故公訴意旨所載此部分犯罪事實，容有誤會，應予更正。

㈡就犯罪事實二部分，被告徐志杰、陳品翔、陳昱鈞、吳忠祐、鄭博軒等人所為，均係犯刑法第158條第1項之冒充公務員行使職權罪、第339條第1項之詐欺取財罪。

渠等間就上開犯行，與向景騰間有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。

被告徐志杰、陳品翔、陳昱鈞、吳忠祐、鄭博軒等所犯上開2 罪間，係一行為同時觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重以詐欺取財罪論處。

起訴書起訴法條雖未援引刑法第158條第1項之罪，惟犯罪事實欄已論及被告假冒警察查緝車手之事實，且經法院就此部分告知所犯罪名，使之有辯論之機會，自應就被告冒充公務員行使職權部分併予審究，附此敘明。

被告陳昱鈞、鄭博軒有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其2 人於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原判決經審理結果認被告徐志杰、陳品翔、陳昱鈞、吳忠祐、鄭博軒罪證明確，適用刑法第28條、第158條第1項、第216條、第211條、第339條第1項、第55條、第47條、第219條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告徐志杰、陳昱鈞、鄭博軒有事實欄所述詐欺、偽造文書等前案，且徐志杰仍在緩刑付保護管束期間，竟不思警惕，再犯本件詐欺等犯行，顯無反省悔悟之心，且渠與其他被告均正值盛年，卻不知循正途賺取錢財，卻起意參與或組織詐欺集團，圖得不法利益之犯罪動機，殊無可取，又就犯罪事一部分，被告徐志杰與集團成員共同利用告訴人不稔法律程序，畏懼涉案受司法機關追訴之心理弱點而為本件犯行，嚴重斲傷人民對司法機關之信賴，及其犯罪之手段、且造成被害人高達230 萬元之損害，對社會治安戕害甚巨，被告徐志杰犯後否認犯行，未賠償告訴人損失之態度，另被告5 人利用熟悉詐欺集團之運作模式，另組次級團體「黑吃黑」模式詐取不法所得，各司其參與犯行，亦應予以非難，並兼衡被告5 人之犯罪動機、智識程度等一切情狀，分別量處被告徐志杰有期徒刑2年6月、1年、陳品翔有期徒刑1年、陳昱鈞有期徒刑1年2月、吳忠祐有期徒刑1年、鄭博軒有期徒刑1 年2月，並就被告徐志杰部分定其應執行之刑為有期徒刑3年4月。

並說明被告陳品翔、陳昱鈞、鄭博軒所為犯罪事實二部分，經論罪科刑之犯行只有1 次，縱渠另案連續多次詐欺取財犯行，惟該案並未經審結論罪，是否有強制工作必要，應於該案另行斟酌，至被告徐志杰犯罪事實一部分，乃詐欺犯罪集團中負責取款之附從性成員，另犯罪事實二部分，係共犯鄭博軒與他人糾紛，臨時起意與其他被告共謀「黑吃黑」，均未有證據足資證明被告等有犯罪之習慣，而應以強制工作預防再犯之必要性，且公訴人復未提出上開4 被告有其他犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之事證，故認所判處之刑度已足以達到懲罰目的，尚無諭知強制工作之必要，另敘明扣案偽造之「台北地方法院地檢署監管科」公文1 紙，業經被告徐志杰向告訴人行使提出交付，已非被告或其他共犯所有，固無從宣告沒收，然該公文上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1 枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219規定宣告沒收。

至於告訴人於98年9月28日收受同式偽造公文書1 紙，業據臺灣臺北地方法院於98年度易字第3102號被告邱方辰詐欺取財案件依法沒收，且與本件被告徐志杰犯罪事實一所示犯行並無直接關係，不另於本件諭知沒收。

再扣案如附表所示行動電話各為被告徐志杰、吳忠祐所有，為渠等相互間聯繫犯罪事實二飛鷹計畫所用之物，業經渠等於警詢、原審法院審理中供述明在卷，依共同正犯責任共同原則，依刑法第38條第1項第2款規定，於各共同被告罪名項下均諭知沒收。

於鄭博軒處扣得搭配門號0000000000號使用之行動電話手機1 支，雖鄭博軒供稱係供聯繫犯罪事實二犯行所用之物，然係第三人劉文琴所有，業據證人葉宜供述在卷（偵字第7727卷第79頁背面參照），並非被告鄭博軒所有之物，尚不得宣告沒收。

其餘扣案行動電話6 支（陳昱鈞使用門號0000000000號及鄭博軒使用門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號5 支）及鄭博軒住處扣得中華電信IC電話卡4 張，則為被告陳昱鈞向他人借用或他人所寄放鄭博軒住處之物，渠並未持以供聯繫犯罪事實二犯行所用等節，業經渠於原審法院審理時供述明確，且依卷附通訊監察節錄譯文顯示，確查無上開電話聯繫涉案事實紀錄（99年度聲拘卷第55至147頁、偵字第7727卷第296頁以下參照），卷內也無其他證據顯示上開行動電話或IC電話卡為供犯罪或預備犯罪所用，抑或犯罪所得之物，復非違禁物，自無從宣告沒收。

扣案被告徐志杰所有車牌號碼3495-VX號自小客車1部，雖被告陳昱鈞、徐志杰、吳忠祐等人所駕駛尾隨另一詐欺集團觀察行蹤，然僅供交通工具之用，並非供直接實施詐欺行為所用物品，且非依法應予沒收之物，亦不另宣告沒收。

末按因犯罪所得之物，以屬於犯人者為限，始得沒收，若第三人對於該物在法律上得主張權利者，自不在得沒收之列（最高法院21年上字第589 號判例參照），查在被告徐志杰住處所扣得之345,000 元現金，其在審理中固稱：「其中9 萬元是女友的錢，20萬元是陳品翔寄放購車款，剩餘金錢則係職棒簽賭所得」云云，惟與其在警詢、偵查中供述：「被扣到的345,000 元是我女友陳品芝上班賺的錢」云云（他字第9471卷第75頁背面、第191 頁參照），前後不符，證人陳品芝於警詢中亦陳稱：「家裡現金只有14萬元，9萬元是我之前工作收入存款，5萬元是徐志杰的」等語（同卷第217 頁參照），顯與被告徐志杰所述有所出入，應認除其中陳品芝、徐志杰各有9萬元、5萬元以外，其餘均屬詐騙犯行所分得贓款；

又在鄭博軒住處扣得現金2 萬元，係其共犯犯罪事實二犯罪所得之花用剩餘款項，業據其供述在卷（他字第9471號卷第62頁參照），揆諸上開判例意旨，上開扣案現金縱屬贓款，應發還被害人，亦不另諭知沒收。

至於被告徐志杰所有之國泰世華銀行存摺、提款卡，並無事證足認與本件犯行有關聯性，亦不另諭知沒收。

核其適用法律及量處刑度均為妥適。

被告徐志杰上訴意旨仍執陳詞否認事實一之犯行，另有關事實二之部分以量刑過重，指摘原判決不當；

被告陳品翔以其在犯罪之過程僅是配角，原審量刑過重，指摘原判決不當；

被告陳昱鈞則以其有意願與被害人和解，將所騙得之款項還給被害人，原審量刑過重，指摘原判決不當；

被告吳忠祐以其所擔任之角色不若陳品翔、向景騰，原審對被告吳忠祐所量處之刑度竟比向景騰高，而與陳品翔相同，顯不符罪刑相當原則，指摘原判決不當；

被告鄭博軒則以其有意願與被害人和解，所分得的10萬元願拿出來還給被害人，原審量刑過重，指摘原判決不當云云。

惟有關被告徐志杰就事實一之犯行，業經本院認定構成犯罪，其上訴為無理由。

另量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。

本件原審法院已審酌被告徐志杰、陳品翔、陳昱鈞、吳忠祐、鄭博軒等5 人犯罪之情節而分別量處如上所述之刑，並未過重，且被告陳昱鈞、鄭博軒雖有意願與被害人和解，賠償其損害，惟終究於本院審結前均未與被害人達成和解，並賠償其損害，因此其2 人以上開理由指摘原審量刑過重亦為無據。

另被告吳忠祐係累犯，具有加重事由，而共犯陳品翔、向景騰並非累犯，因此原審對被告吳忠祐所量處之刑度有別於陳品翔、向景騰亦非無據，被告5 人之上訴均為無理由，均應予駁回。

檢察官上訴意旨略以：被告徐志杰夥同不詳姓名之詐欺集團成員，向告訴人彭于慧詐取230 萬元，並由被告徐志杰擔任該詐欺集團之取款車手，負責出面向告訴人收取現金230 萬，惟被告徐志杰犯後仍飾詞狡辯，亦未交代所取得之款項流往何處以及其他集團成員，且至今未與告訴人達成和解或賠償告訴人任何損失，致告訴人求償無門，原審量刑顯然過輕等語。

惟有關事實一之部分原審法院已量處被告徐志杰有期徒刑2年6月，刑度不可謂輕，且如上述，原審已斟酌被告徐志杰犯罪之情節而為量刑，所量刑度亦無失出或失入，因此檢察官之上訴亦為無理由，應予駁回。

五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告徐志杰、陳品翔、陳昱鈞、吳忠祐、鄭博軒與共犯向景騰議定上開「飛鷹計畫」後，被告陳品翔於98年12月16日起至30日止，迨接獲被害詐騙集團主嫌指示，並駕駛車號3495-VX 號自用小客車載運被害詐欺集團所屬之車手前往起訴書附件編號4至7所示之地點取款時，陳品翔即電話或簡訊通知陳昱鈞、徐志杰、吳忠祐駕駛車號不詳之自小客車尾隨在後，並見機實施上述「飛鷹計劃」，然陳昱鈞、徐志杰、吳忠祐等人先後於98年12月16日、17日在臺北縣土城市○○路○段180號前，詐騙被害人杜鄭應；

於98年12月24日在臺北市內湖區，同年月25日在基隆市，分別詐騙不詳被害人（即如起訴書附件編號4至7所示），均因車輛脫跟或陳品翔已通知詐騙集團內有人攜帶刀、槍等突發狀況而未得逞，因認此部分涉犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪嫌。

㈡惟刑法上之未遂犯，係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者，又刑法第339條第1項之詐欺罪，以行為人向行詐之對象施用詐術為實行之著手（最高法院91年度臺非字第287 號判決理由參照）。

查被告等人於上開時地之行為，均僅駕車尾隨陳品翔所載另一詐騙集團人車，未見有人下車與該詐騙集團成員接觸，更遑論有假冒警察等實施詐術之行為，故渠等單純跟車尾隨伺機行事之舉動，核與詐欺犯行以著手實施詐術要件仍屬有間，在法律行為階段評價上應為預備行為，不能認為渠等已經著手於詐欺犯行，復因刑法第339條詐欺罪不罰預備犯，即不能認為已經構成刑法上之詐欺罪。

惟因公訴人認此部分事實與前揭論罪科刑之犯罪事實二部分具有集合犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
被告徐志杰及檢察官就事實一之部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
就事實二之部分檢察官與被告5人均不得上訴。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
附表
1、徐志杰所有Sony Ericsson牌行動電話手機（含插入搭配門號 0000000000號SIM卡）壹支。
2、吳忠祐所有Sony Ericsson牌行動電話手機（含插入搭配門號 0000000000號SIM卡）壹支。
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第158條：
冒充公務員而行使其職權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。