臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3298,20101221,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3298號
上 訴 人
即 被 告 吳建中
選任辯護人 扶助律師王雅慧律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第671號，中華民國99年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第702號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。

吳建中被訴販賣第二級毒品部分免訴。

理 由

壹、程序部分：

一、原審判決上訴人即被告吳建中犯販賣第二級毒品、施用第二級毒品等罪，各處如原判決主文欄所示之宣告刑，被告全部不服提起上訴，嗣就施用第二級毒品犯行部分撤回上訴（見本院卷第60頁），業已確定，故本院僅就原審判決被告販賣第二級毒品犯行部分審理，先予說明。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告吳建中明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣。

僅因其欠綽號「小三」之真實姓名年籍不詳男子新臺幣(下同)5千元，竟基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，於民國99年2月5日為警查獲前某時許，在不詳處所，向綽號「柏德」之真實姓名年籍不詳男子，以3千元之價格販入第二級毒品甲基安非他命1.8公克後，欲再行轉賣予「小三」以抵扣前開5千元之欠款。

嗣於99年2月5日下午7時許，在臺北市○○區○○街50巷19弄9號2樓為警查獲，並扣得甲基安非他命4包（總淨重1.76公克），因認被告吳建中上開所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告吳建中涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查時供稱其向「柏德」購入扣案之甲基安非他命，係欲轉賣予「小三」之事實、扣案之甲基安非他命4 包、台北市政府警察局鑑驗通知書等件，為其主要論據。

訊據被告吳建中固坦承有向「小三」購買毒品而積欠款項，有意以另行購入之前揭扣案4小包毒品，直接交付「小三」扣抵部分債務等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：購入扣案甲基安非他命目的是供己施用，並非用以償債，因「小三」以電話向其催討債務，伊才向「小三」表示想以購入之毒品抵償部分債務，且「小三」並未同意，僅表示見面看過毒品後再說，雙方於電話中並未談及扣抵債務之相關細節等語。

四、本院查：

(一)被告吳建中雖於偵查時供稱：因為之前我欠小三錢，他在我被查獲前幾天有打電話給我，要跟我要錢，然後我跟他說我身上沒錢，於是他講說看有沒有東西可以抵債，我才跟他講說，如果真的有，我這邊有一些安非他命，沒有講要抵多少錢，因為我跟小三講時，就知道我會碰到「博德」，碰到博德後我就會有安非他命可以跟他抵，因為我跟「博德」買3000元的安非他命，可以拿來跟「小三」抵5000元欠款，我可以省2000元，我這次購買毒品的想法是想省那2000元云云（見偵字卷第82至83頁）。

惟按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；

立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性。

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

又毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，則行為人有無營利目的，自須依卷內相關事證，依嚴格證明法則判斷之。

被告於偵訊時雖有上開販賣毒品甲基安非他命之自白，惟其於原審及本院審理時已翻異稱：伊購買毒品甲基安非他命只是要供自己施用，非欲販賣，且尚未與小三談到如何以毒品扣抵債務等語。

是被告之上開自白是否真實，已足滋疑。

而依卷存證據資料既無所謂「阿三」、「博德」等人，又查無被告之電話通聯紀錄、通訊監察譯文等件，可資比對被告確有與「阿三」、「博德」等人聯繫販賣毒品甲基安非他命之情事，且被告是否具有營利之意圖而販入毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，被告為警查獲前，固有向他人購入扣案之甲基安非他命而持有之情，充其量僅止於證明被告有持有毒品犯行，據此尚無從推認被告是基於營利之目的而販入或已有起意兜售所持有之甲基安非他命以營利之意圖。

在查無其他積極證據補強下，實難單憑被告前揭自白，即認被告是以營利售賣之意圖而買入毒品，而據以排除其他原因而持有毒品之可能。

(二)又扣案之甲基安非他命4小包（總淨重1.76公克；驗後淨重1.72公克）、電子磅秤1臺、分裝袋59只等物，被告固坦承為其所有，然以本件扣案之毒品數量不多，且被告本身亦有長期施用毒品甲基安非他命之習慣，此有卷附本院被告前案紀錄表可參，則被告持有微量毒品甲基安非他命，亦屬事理之常，另電子磅秤、分裝袋均非違禁物，且持有之原因諸端，尚無據此認定被告持有電子磅秤、分裝袋之目的必然係為供分裝販賣毒品所用，是本件在缺乏其他直接證據證明下，如何認定被告先前販入毒品之目的即為賣出牟利，亦未見檢察官舉證以實，亦難僅憑被告上開偵查中自白逕認被告有販賣毒品之行為。

(三)況被告於99年2月5日上午10時許購入扣案之甲基安非他命後即於同日下午某時許在上址住處施用甲基安非他命之事實，業據被告於警、偵訊及原審自白不諱，且有卷附尿液檢體委驗單（尿液檢體編號018713）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年2月26日濫用藥物檢驗報告各一紙及扣案之安非他命吸食器一組可佐，可知被告購入毒品後確有施用第二級毒品甲基安非他命之情無訛，而被告上開施用毒品犯行，並經原審判處有期徒刑5月確定（見原審99年度訴字第671號刑事判決書），足見被告辯稱其購入上開毒品係供己施用乙節，尚非無稽。

(四)至被告雖供稱欲以購入毒品扣抵積欠小三債務，惟所欲扣抵之債務為全部或一部？扣抵之債務金額、毒品數量為若干？雙方均未言明，此經被告於偵查、原審及本院審理時供陳一致（見偵字卷第82頁、原審卷第70頁、本院卷第55頁反面、第59頁），被告上開供述倘若非虛，被告既然尚未與「小三」談論如何以毒抵債，遑論被告有何販賣行為之著手，況以毒品抵債在民事法律關係上雖亦屬有償之行為，惟抵債者主觀上並無營利之主觀意圖，與毒品之販賣，以行為主觀上有意圖營利為要件迥異（見最高法院99年度台上字第7171號判決意旨參照），此外本院復查無其他積極證據足認被告有「意圖營利」販賣甲基安非他命之情事，自難遽為不利被告之認定。

五、綜上所述，本件依據公訴人所提出之前開證據既不足以證明被告有何公訴意旨所指「意圖營利」之積極證明，其指出之證明方法，復無法說服法院形成此部分之心證，因認被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪即屬不能證明。

然被告於查獲當時持有上開第二級毒品甲基安非他命4小包，此部分另涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，公訴意旨雖認被告上開犯行涉犯販賣第二級毒品，因起訴之基本社會事實同一，若為有罪判決本可依法變更起訴法條而為審判（按：我國終審機關邇來針對販賣毒品罪與單純持有毒品罪之間可否相互變更起訴法條乙事，多採肯定見解，有本院卷附最高法院94年度台上字第468號、第976號判決意旨可參，本院採之）。

惟按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文；

此項原則，不論實質上之一罪，或想像競合犯、牽連犯、連續犯等裁判上之一罪（按：94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，已將刑法第55條後段牽連犯、第56條連續犯等規定刪除），其一部事實已經判決確定或已提起公訴者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用。

經查，被告前因於觀察、勒戒執行完畢釋放出所後之5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年2月5日上午10時許，在臺北市○○○路、民權西路口，以現金4千元之代價，向另名真實姓名、年籍不詳、綽號「博德」或「阿福」之成年男子（下簡稱：博德）購入含有安非他命、甲基安非他命、N，N二甲基安非他命成分之第二級毒品2包後（嗣後被告自行分裝成4包），隨即於同日下午2時許，在臺在臺北市○○區○○街50巷19弄9號2號住處內，以將甲基安非他命置入其所有之吸食器內燒烤產生煙霧方式，施用第二級毒品1次，嗣於同日下午7時許，為警在上址住處樓下查獲，扣得本件起訴書所載之毒品、吸食器、電子磅秤等物之事實，經臺灣台北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第702號提起公訴，由原審法院以99年度訴字第671號判決判處施用第二級毒品有期徒刑5月，嗣由被告提起上訴後，於本院審理時經被告撤回上訴，業已確定等情，有卷附上開起訴書、判決書、撤回上訴聲明書、本院被告前案紀錄表各一份可稽。

而被告持有扣案甲基安非他命毒品4小包之低度行為應為被告施用甲基安非他命毒品確定判決之既判力所及，原審未詳細勾稽，遽為被告科刑之諭知，容有未洽，被告提起上訴，否認販賣犯行，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告此部分免訴之判決，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1項，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日