臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3333,20101223,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3333號
上 訴 人
即 被 告 邱裕堂
選任辯護人 扶助律師楊凱吉律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第175號，中華民國99年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵緝字第275號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回

事 實

一、邱裕堂⑴於民國95年間因毒品案件，經臺灣新竹地方法院於95年4月13日以94年度訴字第312號判決判處有期徒刑1年1月、10月，應執行有期徒刑1年10月，嗣經同院於96年8月15日以96年度聲減字第520號裁定分別減為有期徒刑6月15日、5月，應執行有期徒刑11月；

⑵又於96年間因槍砲案件，經臺灣桃園地方法院於96年6月25日以96年度簡字第86號判決判處有期徒刑5月，嗣經該院於96年9月29日以96年度聲減字第5892號裁定減為有期徒刑2月15日；

⑶再於96年間因毒品案件，經臺灣新竹地方法院於96年5月23日以96年度訴字第334號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月，嗣經同院於96年8月27日以96年度聲減字第1679號裁定分別減為有期徒刑4月、1月15日，應執行有期徒刑5月；

上開⑴⑵⑶所示之罪接續執行，於97年5月22日縮短刑期執行完畢。

二、邱裕堂明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有槍、彈之犯意，於不詳時間，在不詳地點，持有仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成具殺傷力槍枝1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000），及具殺傷力非制式子彈8顆、制式子彈1顆（均已鑑驗試射）、不具殺傷力之非制式子彈1顆（已鑑驗試射），並藏放在其位於新竹縣新豐鄉後湖村13鄰11股47之2號住處後方工具間，迄至97年9月18日，經警以邱裕堂涉嫌違反毒品危害防制條例案件，持臺灣新竹地方法院所核發之搜索票前往邱裕堂居住上址執行搜索時，除在1樓浴廁內發現在場人胡雅文，及在其住處1樓廚房灶內查獲第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命24包外（其涉犯毒品案件，業經臺灣新竹地方法院97年度訴字第1166號判決應執行有期徒刑1年確定），並在其居住建物附連圍繞土地上之附屬建物工具間內，查扣上開改造槍枝1枝、非制式子彈9顆、制式子彈1顆，而查獲上情。

三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序暨證據能力部分：

一、有關被告自白之任意性部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法156條第1項定有明文。

查證人即本案查獲員警鄭永彬、劉俊宏於原審審理時證稱被告於查獲本案扣案槍彈當時，自承上開槍彈係屬其所有之物等語，而證人鄭永彬、劉俊宏上開證述，均係以聞自被告在審判外所為不利於己之陳述作為內容之轉述，核其證據性質，應屬被告在審判外之自白，揆諸上開法條規定，自應調查其他證據，以察被告之自白是否係出於其任意所為，始具備證據能力，合先敘明。

㈡被告及其辯護人於本院審理中辯稱：被告並未持有現場扣案具殺傷力改造槍枝、子彈，被告係因與現場搜索員警達成以不移送被告及其女友胡雅文所涉施用毒品犯行為交換條件，而自白持有前開具殺傷力之改造槍枝、子彈，故被告自白不具任意性云云。

經查：⒈新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所員警持臺灣新竹地方法院所核發之搜索票於被告位於新竹縣新豐鄉後湖村13鄰11股47之2號住處執行搜索時，在上開處所後方工具間查獲具殺傷力之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈10顆時，被告當場向員警自白持有查獲槍、彈，並經在場員警錄音存證之事實，有該所員警鄭永彬所製作職務報告、搜索票、偵查中對搜索錄音光碟所為之勘驗報告（見97年度偵字第6469號卷第9-11頁、第26頁、106-108頁，下稱偵查卷）在卷可稽。

⒉經原審於99年6月23日當庭勘驗前開錄音光碟，錄音光碟內容有4個檔案，經撥放後，每個檔案錄音連續，其內容與偵查中之勘驗光碟報告大致相符，並無關於不移送胡雅文涉嫌施用毒品犯行，換取被告自白持有具殺傷力改造槍枝、子彈之內容，有原審勘驗筆錄（見原審卷一第139至143頁）在卷可憑。

被告雖辯以：警方錄音檔案有分段，中間沒有錄的時候，就是警察與我談條件的時候云云，惟證人即本案查獲員警邱紹明、鄭永彬、劉俊宏、曾正忠於原審99年6月23日審理時均證稱當天整個搜索過程沒有人與被告談及只要承認槍彈及毒品就可輕輕放下或胡雅文就可以不移送等語（見原審卷一第154頁至第195頁）。

證人鄭永彬於原審亦證稱被告一開始否認，後來有承認，不知未何沒有全程錄音，應該是錄音筆不夠；

不知被告為何突然承認，在現場時打開給被告看時，他說不是他的，又把手提袋擺上去拍照，後來拍完照把槍彈鋪在地上，我們問他這個工具間誰在用，他有說他在用，我們就說「那不是你的，是誰的，難道是跟你住在一起的人」，然後他就承認了等語（見原審卷一第167-168頁、第173-174頁）。

且據被告供述，警方與其商談交換條件係於警方至被告住處查獲毒品之後，則被告所涉持有毒品犯行已屬事證明確，本案查獲員警自有依法移送被告偵辦之職責，否則將涉有刑事上瀆職罪及行政上懲處責任，衡情，本案查獲員警自無甘犯刑責而與被告達成以不移送被告和胡雅文為被告自白持有槍彈之交換條件，此亦據證人邱紹明於原審審理中證述明確（見原審卷一第160頁），是依上開證述、勘驗筆錄，尚難證明本案搜索員警有與被告達成以不移送被告、胡雅文所涉毒品犯行作為交換被告承認本件扣案槍彈為其所有之情事。

⒊另被告先供稱員警以不移送胡雅文所涉施用毒品案件作為交換條件；

嗣改稱：員警邱紹明要移送伊販賣，他說毒品那些他不移送伊，毒品也不跟伊搜索，說要通通拿來還伊，就是要伊承認槍彈云云（見原審卷二第30頁），則被告所供稱之交換條件內容顯然前後不符。

⒋證人即在場人胡雅文於原審審理時雖證稱：被告邱裕堂有在警察局告知伊，警察表示如果被告承認的話，就不移送伊，被告有說警察在騙他等語，惟其復證稱：在被告住處，伊沒有聽到警察與被告在講這些事等語（見原審卷二第147-148頁），則證人胡雅文上開證述僅足以證明被告有告知其與警方達成交換條件之情，無從證明被告與警方之間有交換條件乙節是否為真。

另證人胡雅文於原審審理時證稱：在現場有聽到有警察說要不要幫伊驗尿一事等語（見原審卷一第153頁）。

然查，本案員警至被告住所執行搜索，在其住處廚房灶內搜到毒品，被告亦當場承認搜到之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命皆為其所有，員警持續往屋內其他地方搜索時，而發現證人胡雅文躲在廁所內等情，業據證人即執行搜索員警劉俊宏、鄭永彬、邱紹明於原審審理時證述在卷（見原審卷一第155-178頁），則證人胡雅文是否涉嫌毒品案件尚有可疑，執行員警或因考量上情，對於是否要對證人胡雅文採尿，而有所討論，亦有可能，證人胡雅文上開證述尚難證明本件執行搜索員警有以不對胡雅文採尿、不移送胡雅文等情利誘被告為不利於己之自白。

⒌綜上，並無積極證據足以證明本件執行搜索員警有與被告談妥以不移送被告、胡雅文涉嫌毒品犯行為交換條件而利誘被告自白持有本件扣案槍彈之情形，被告抗辯本案查獲員警以交換條件換取被告自白云云，尚無可採。

則被告於本案查獲時承認扣案槍彈為其所有之自白，既無從證明其係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法所為，依刑事訴訟法第156條之規定，自具備證據能力。

二、本案搜索、扣押有殺傷力之槍枝、子彈之合法性部分：㈠按實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第152條定有明文。

該另案不以已經發覺之案件為限，以便保持機動性、保全該證據，利於真實之發現及公共利益之維護，要為當然之解釋，除非警方故意規避規定，迂迴搜索、扣押，違背程序正義外，自具證據適格性（最高法院97年台上字第624號判決意旨參照）。

查本件被告因涉嫌販賣毒品，經警方依法聲請搜索票，聲請案由為毒品危害防制條例案件，搜索票上應扣押之物欄並無有殺傷力之槍枝、子彈等記載，是本案扣押之槍、彈，顯屬「另案扣押」之物，其扣押之物是否具備證據能力，應視是否符合上開規定之法定要件而定。

㈡被告及其辯護人於本院審理中辯稱：警察持毒品搜索票至被告家中搜索。

警方於搜到毒品後，又繼續搜索槍枝，並於查獲槍枝後要求被告承認該槍枝為其所有，且搜索過程中，並無警察以外第三人陪同到場云云，惟查：⒈本案警方係透過民眾檢舉，合理懷疑被告邱裕堂涉嫌持有毒品，報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官向臺灣新竹地方法院聲請核發搜索票，搜索邱裕堂住所地即新竹縣新豐鄉後湖村13鄰11股47之2號，以取得犯罪物證，此有臺灣新竹地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及搜索現場照片8幀附卷可按（見偵查卷第26-36頁），又上開搜索票之搜索範圍欄雖僅載明被告上開住所地，然本案員警查獲槍彈之工具間係位於搜索票所載上開搜索處所附連圍繞之土地，並經被告於本院審理中自承該工具間為其家中所有之建物等語（見本院99年11月23日準備程序筆錄第3頁），自屬搜索之合法範圍，則員警持上開搜索票，進入上述處所內進行搜索，其搜索程序並無不合法之處。

⒉本案查獲槍彈之員警曾正忠進入上開處所進行搜索時，因看到塑膠袋塞在工具間柱子裡面，而在柱子夾縫發現該塑膠袋裝有子彈，並進而於工具室第2層水管鏤空部分發現裝有槍械之袋子，再通知其他員警帶被告過來指認等情，業據證人曾正忠於原審審理時證述綦詳（見原審卷一第184-190頁），則依前揭說明，證人曾正忠進入被告住處後方之工具間搜索，既屬合法有據，其進而發現該工具間藏有槍彈，依刑事訴訟法第152條之規定，自得依法扣押之。

是被告及其辯護人辯稱本案員警搜索過程並不合法云云，難認有據。

至辯護意旨以警方搜索過程中並無第三人在場云云，惟在有人住居之住宅或其他處所內行搜索或扣押者應命住居人、看守人或可為其代表之人在場，如無此等人在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場，同法第148條定有明文，本案搜索處所為被告住處，依前揭規定，經被告在場即為已足，並無另行通知其他第三人到場之必要，是辯護人上開所辯，容有誤解，一併說明。

綜上，本件並無證據顯示警方有故意規避規定，迂迴搜索、扣押及其他違背程序正義之情事，為發現真實及維護公共利益，應認本件扣案之槍、彈具有證據能力。

三、除上開所示外，以下所引供述及非供述證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告邱裕堂否認涉犯持有具殺傷力改造槍枝、子彈犯行，辯稱：本案扣案槍彈不是我的，是警察搜到後，擺在地上要我承認，並表示我如果承認這些槍枝是我的，他們就不移送案外人胡雅文，我因此承認槍枝是我所有，後來我到警局，看到胡雅文被驗尿，我認為警察沒有遵守承諾，因而否認扣案槍枝是我的。

本案查獲槍彈之工具間是在我住所圍牆之外，一般人都可停車、隨意進出，並無證據證明上開槍、彈是我所有云云。

經查：㈠新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所員警於97年9月18日13時40分許，持臺灣新竹地方法院所核發之搜索票，在新竹縣新豐鄉後湖村11股47之2號即被告住處搜索時，除在其住處1 樓廚房灶內查獲第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命24包外，並在其附連圍繞土地上之附屬建物工具間內，扣得改造槍枝1枝（含彈匣2個）、子彈10顆之事實，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片8幀（見偵查卷第26-36頁）在卷可稽。

㈡本件業據證人即當日執行搜索員警鄭永彬於原審證稱：本件搜索是我聲請，本件檢舉人雖未提到被告涉嫌槍砲之線報，但是曾經有其他線民檢舉被告非法持有槍、彈，並提到被告涉嫌販賣安非他命，所以持槍為保護毒品，因為被告過年曾經被搶過一批毒品，且被告前科就有槍砲，這個線報我曾經跟所長劉俊宏報告、亦有向同事邱紹明提到過等語（見原審卷一第168-170頁）。

㈢另依證人即當日執行搜索員警曾正忠於原審證述：我於97年9 月18日有參與搜索被告住處，當天搜索的目的是搜毒品、槍械。

我們是在到達搜索住處時，所長劉俊宏告訴我有線報說可能會有槍，叫我們仔細搜毒品，順便看看有沒有槍。

當天我先從被告住處開始搜，我往廚房裡面去，然後在灶裡面看到1包毒品，我就請所長、同事過來，之後同事就把被告帶過來，就由所長跟邱紹明、鄭永彬在詢問毒品的事。

後來我看到被告住處後面有1間工具間，那是在搜索的範圍裡面，我就到後面去搜。

我先到工具間，然後去倉庫、豬寮。

在第1次進工具間尋找時，沒有想到要找槍，第1次搜索時沒有看見什麼，槍也沒有找到。

我後來好像是看到塑膠袋塞在工具間柱子裡面，覺得有疑點，我再進去1次。

我先在柱子夾縫發現1個塑膠袋裝子彈，但是我現在已經忘記是不是塑膠袋，只記得有個袋子裝1顆子彈，應該就是偵卷第34頁照片中塑膠袋。

然後我就懷疑槍可能在這個工具間，就到處搜索。

工具間有第2層，我就在第2層捲起來水管鏤空的中間地方發現1包袋子，好像是手提袋，用手指去壓，發現硬硬的，想會不會是槍械。

然後我看覺得蠻重的，我就呼喊通知所長過來。

所長他們就帶被告過來看那包東西是不是他的，之後才拿出來到走道等語（見原審卷一第184-190、192-193頁）。

是本件扣案槍、彈在被告上開住處之工具間查獲之過程，業據證人鄭永彬、曾政忠證述明確。

㈣被告上訴意旨雖辯稱：本案查獲槍彈之工具間是在被告居所圍牆之外，一般人均可隨意進出，並無證據證明上開槍、彈是被告所有云云，惟依現場照片（見偵查卷第32頁）及移送機關繪製搜索現場平面圖（見原審卷一第129頁）所示，藏放扣案具殺傷力改造槍枝、子彈之工具間，係位於被告住處後方，前開建物前方及左、右前半部均築有圍牆，面對建物大門右側則為他人所有建物，右前方圍牆與他人建物間有一缺口，於現場搜索時，有1部紅色轎車停放於前開建物右側空地上，而工具間後方則為雜樹叢生未有他人管理之荒地等情，一望即知該工具間係屬圍牆內建物之附屬建物，而非無他人管領之空間。

而員警既在被告住處附連土地上之工具間夾層內查獲扣案具殺傷力之槍、彈，合理懷疑持有該物之人即為對該空間具有管領力之人，應屬有據。

又扣案槍、彈為違禁品，不得持有，持有該物品之人為躲避查緝，又為隨時可持用該物，其選擇藏放前開物品之地點，自以其得以事實上管領之處，方符常情。

倘如被告所言，係外來之人於被告住處工具間藏匿前開槍、彈，則外來之人既不明該工具間實際使用之情，上開藏匿物品自有為對該空間具有管領力之人發現，並進而支配、收取，甚至向警方舉發之風險，此風險應為具有一般生活智識之人可得預見及避免，是本件扣案槍、彈查扣地點既係在被告住處後方工具間查獲，應可排除係外人未經前開建物使用人同意，而將其所持有之槍、彈藏放於上開工具間之可能，被告上開所辯，自屬無據。

㈤被告雖於警詢、原審、本院審理時否認前開具殺傷力槍枝、子彈為其持有，惟本件搜索員警鑑於被告為遭搜索住處及其附屬建物使用人之一，於查獲本案槍、彈時，詢問被告是否持有查獲扣案槍、彈，被告亦自白承認持有前開扣案槍枝、子彈等情，此據證人鄭永彬、劉俊宏於原審審理時證述在卷（見原審卷一第174頁、第179頁），並有該所員警鄭永彬所製作職務報告、偵查及原審對搜索錄音光碟之勘驗報告（見偵查卷第9-11頁、第106-108頁及原審卷一第139-142頁）在卷可憑，復佐以被告於原審供稱與其同住弟弟、弟媳並無碰槍、彈經驗，且本件應可排除前開扣案之槍、彈係外人藏放於上開工具間之可能，本件就上開相關證據資料綜合判斷，足認被告於查獲當時坦承持有扣案具殺傷力之槍、彈之自白應與事實相符，堪以採信，被告事後否認持有扣案槍、彈，顯係事後卸責之詞，難認可採。

㈥又扣案之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局97年10月9日刑鑑字第0970144723號鑑驗書及照片5幀（見偵查卷第67-70頁）附卷可按。

再前開扣案子彈10顆先後送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：8顆均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.1±0.5mm金屬彈頭而成，均可擊發，均認有殺傷力。

1顆係口徑9mm制式子彈，可擊發，具殺傷力。

1顆非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，亦有上開槍彈鑑定書及照片6張（見偵查卷第70-71頁）、98年12月1日刑鑑字第0980146331號函（見原審卷一第58 頁）在卷可按。

㈦至現場搜索員警邱紹銘、鄭永彬、劉俊宏與曾正忠相互間就是否同時戒護被告、證人胡雅文前往工具間指認扣案槍、彈，及拿取槍、彈、拍照細節略有出入，惟應係時間久遠致記憶上有所出入所致，然該細節仍無影響就證人鄭永彬、曾正忠證述內容之憑信性，附此敘明。

㈧綜上所述，本件事證明確，被告持有具殺傷力改造槍枝、子彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：核被告邱裕堂所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項非法持有子彈罪。

又扣案具殺傷力槍枝1枝、非制式子彈8顆，與制式子彈1顆，雖分別藏放於工具間內之柱子及夾層內，然無積極證據證明被告係於不同時間持有，罪既有疑，即應為有利被告之認定，應認被告係於同一時、地持有上開改造槍枝及非制式、制式子彈，並將之一同持有迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

另按犯非法持有槍、彈之罪，有無累犯之適用，應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內決定之；

又持有槍彈屬行為繼續之繼續犯，至為警查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未終止，持有槍彈之犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後者，既未逾5年，仍屬累犯（81年度台非字第181號、88年度台上字第1439號、89年度台上字第392號判決可資參照）。

被告邱裕堂曾有如事實欄一所述之犯罪，並於97年5月22日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份可參，其持有扣案槍、彈之行為，於不詳時間起至97年9月18日被查獲止，因被告持有扣案槍、彈之終了時即97年9月18日，係於其受徒刑執行完畢後5年以內，揆諸前揭規定，成立累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審本同上之認定，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第42條第3項、第47條第1項、第55條之規定，並審酌：㈠近年來我國非法槍枝、子彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告無視禁令，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力子彈之行為，對社會治安存有潛在之危險，併兼衡其智識程度及犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，併科罰金15萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈡又扣案之查獲改造槍枝1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000），經鑑定結果，認具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，自屬違禁物，應依刑法第38第1項第1款之規定宣告沒收。

另扣案具殺傷力非制式子彈8顆、制式子彈1顆已於送鑑驗時試射擊發，而不具效能；

不具殺傷力子彈1顆，亦於送鑑驗時試射擊發，然非違禁物，亦非被告所有供犯罪所用或預備之物，均毋庸宣告沒收。

四、經核原審判決之認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告仍執前詞否認犯行，提起上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 高玉舜
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日