臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3389,20101207,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3389號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林福森
吳麗美
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4594號，中華民國99年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第1514、1515、1516號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳麗美部分撤銷。

吳麗美犯行使偽造私文書罪，共肆罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、吳麗美因需錢周轉，於民國94年11月間召集合會，且自任會首，會員連同會首共計34會，約定會期自94年12月1 日起至97年7 月1 日止，採內標制，每會會金新臺幣（下同）3 萬元，每月1 日20時許（另於95年11月15日、96年11月15日各加標1 次），在臺北縣蘆洲市○○路185 巷78弄17號4 樓舉行開標事宜，邀集王碧蓮、王玉燕及林李春枝等人參加上開合會。

詎吳麗美因一時金錢調度失靈，且明知曹秀英、吳阿菊、曹泰輝及吳金龍均未前往參與投標，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，利用投標時前揭曹秀英等活會會員未實際到場，會員間彼此亦未全然認識，及為會首身分掌控主持開標之機會，分別自96年1月1 日起至同年4 月1 日止之4 次開標日，均未得上開參與合會人之同意，私自以曹秀英、吳阿菊、曹泰輝及吳金龍之名義，填寫姓名、金額（各次詳細金額不詳）加以偽造足以表示係由曹秀英等人以該標息參與競標之一定用意之投標單準私文書（標單已滅失而未扣案）之方式，參與競標共計4次，並持各該偽造之標單向其他參加互助會之活會會員佯稱已由曹秀英、吳阿菊、曹泰輝及吳金龍得標，加以行使，使不知情之活會會員陷於錯誤，而均如數交付活會會款予吳麗美，足以生損害於曹秀英、吳阿菊、曹泰輝、吳金龍及該互助會其餘尚未標取會款之活會會員，並因此詐得如附表所示會款共計160 萬元（詳細計算式如附表所示）。

嗣至96 年7月1 日，因吳麗美倒會且逃逸無蹤，王碧蓮等合會會員方察覺有異，始查知上情。

二、案經王碧蓮、王玉燕、林李春枝訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人及被告於原審言詞辯論終結前，均未聲明異議，又本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證或不宜作為證據之情形，且為證明本案被告犯罪所必要，應適宜為本案之證據，而均具證據能力，先此敘明。

乙、實體部分：

壹、撤銷改判部分（有罪部分）：

一、被告吳麗美經合法傳喚雖未到庭，惟上開犯罪事實，業經被告吳麗美於偵查及原審審理中坦承不諱，核與告訴人即證人王碧蓮、王玉燕及林李春枝於偵訊時證述之情節大致相符，並有被告吳麗美召集本件合會之互助會單1 紙附卷可稽（見偵緝字第1515號卷第33至34頁、第44至45頁、他字第6038號卷第4 頁），是被告吳麗美自白核與事實相符，足堪採憑。

堪認被告吳麗美有以前揭方式詐取會款之行為，至屬明灼。

二、按合會除有特別約定外，均僅係會首與各會員間成立契約關係，不論何人得標，會首對於已領取會款之會員即一般所謂死會會員，均得請求給付該次應繳會款即死會會款，是以會首冒標，其詐標之對象應僅限於尚未得標之會員即一般所稱活會會員（最高法院76年台上字第4989號判決意旨參照）；

亦即，就已得標之死會會員而言，於其得標後之各該會次，無論係由何名合會會員得標及其標金若干，死會會員依其義務，本須繳納各該會次會款，是於會首施用詐術冒名得標之情形，就會首佯稱由某名會員得標而向會員收取會款時，就該會次屬死會會員所交付之該會次會款，因屬履行其會員之義務，就該等死會會員自無因該冒標之詐術而陷於錯誤致交付會款之情事，僅對該會次活會會員（包括遭冒標之活會會員）構成詐欺犯行。

是被告詐取之金額範圍，應將其各期所得首會會款扣除，而以每期開標時各活會會員繳納之會款為限。

又遭被告冒標之會員均為被害人，其等因不知自己遭到冒標，於各期合會開標後，仍按活會會員身分繼續繳納活會會款，且遭冒標會員既從未標取會款，被告以其名義得標之行為效力並不因之當然及於本人，則該等會員僅名義上為死會會員，惟實際上其對於被告之權利，仍等同於其他名義上之活會會員，故該等會員實質上仍相當於活會會員，其於遭被告冒標後，仍按活會會員資格所繳納之會款，亦應計入被告詐騙之金額。

然因被告吳麗美就本件合會確切冒標之時間、各該次冒標金額等情，均稱已不復記憶（見原審卷第23頁、第45頁、第76頁背面），且於原審審理中供稱：伊冒標之時間約自95年底至96年初之期間，且自95年5 月1 日起該合會便約定底標為1 萬元，卷附互助會單上所載得標日期及金額等文字均係伊填寫等語明確（見原審卷第76頁背面），又中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）自96年7月16日施行，茲因不明被告究係在減刑條例所定96年4 月24日之前（得以減刑）抑或係在之後冒標，惟在適用法律時自應採最有利於被告之方式計算其冒標時間及詐得會款，是應以認定於96年4 月24日之前連續冒標為對被告較有利之解釋，本件合會被冒標部分計有4 會，爰認被告自96年4 月1 日起往前回溯4 次連續冒標，即係自96年1 月1 日起至同年4月1 日（第14至17次開標）標會時冒標，其各次冒標會款時之活會人數共有20人（會員共34人，扣除會首，及已得標之13人，剩20人，又因以其中任何一位被冒名之活會會員標取會款，其所餘活會人數均屬相同），且本合會係採內標，參酌卷附被告吳麗美自承為其親筆填寫之互助會上紀錄（見他字第6038號卷第4 頁），可見自95年10月1 日以後各次得標之標息均為1 萬元乙情以觀，準此，依前述最有利於被告吳麗美之計算方式加以計算，被告吳麗美各次冒標詐得會款金額各為40萬元，合計4 次冒標之不法所得總數為16 0萬元（詳細計算式如附表所示）。

綜上所述，本案事證明確，被告吳麗美之犯行已堪認定，並依法論科。

三、按我國民間互助會之習慣，係由會首招募會員參加所組成，每於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其姓名、綽號及數字者，甚或只書寫數字而未書立其姓名、綽號，另以言詞等方法表示係何會員所出具者，則依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書寫數字為標息金額參加競標之標單，自應以準私文書論（最高法院89年度台上字第1319號判決意旨參照）。

查本件被告吳麗美在標單上偽造前述不知情之活會會員曹秀英等人之署名，並填載表示標息之數字，用以偽造足以表示該競標者係以該標息競標之一定用意之投標單準私文書，旋即持以行使競標而得標，以此方式冒用各該會員名義得標，足以生損害於各該被冒名之會員及其他活會之會員，並向活會會員詐取當次之會款。

核其所為，均係犯刑法第216條、第220條、第210條之行使偽造準私文書罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告吳麗美偽造上開會員署名部分，為偽造準私文書行為之階段行為，其持偽造準私文書進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

被告吳麗美先後4 次冒用曹秀英等人之名義標會，得標後使數個活會會員陷於錯誤而交付會款之詐騙行為，各次均係以一行為侵害數法益，觸犯數詐欺取財罪，為同種想像競合犯；

再被告係基於冒用活會會員名義得標而藉以詐取金錢供週轉之目的，是其冒簽標單應標時之行使偽造準私文書即係被告之施用詐術使他人陷於錯誤之時點，在客觀上無從強予區分自應視為一行為，其一行為同時觸犯行使偽造準私文書及詐欺取財二罪名，為異質想像競合犯，應依刑法第55條前段論以行使偽造準私文書罪。

又被告所犯前開4 次行使偽造私文書罪，時間有異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審論處被告罪刑本非無見，惟被告僅與告訴人王碧蓮、王玉燕和解，並未與告訴人林李春枝和解，業據告訴人林李春枝於本院審理中供陳在卷，被告於本院審理中又拒不到庭，難認其有悔意而無再犯之虞，是原審遽予緩刑，尚有未當，檢察官上訴意旨指摘及此，應認有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告除本件犯行外，並無其餘遭法院論罪科刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行尚佳，復於本件偵查、原審中始終坦承犯行，且於原審審理中，與告訴人王碧蓮、王玉燕達成和解，有和解筆錄1 份在卷可考，然其不知篤守信用，愛惜會員對其之信任，竟為圖一己之私，擅自以會員之名義冒標，造成本件多位告訴人及其他活會會員之財產損失等一切情狀，量處如主文所示之刑及均諭知如易科罰金之折算標準。

又本件固堪認被告有於前揭期間內某開標日為冒標，惟該4 次冒標之時間，因被告均已不復記憶，告訴人復未能清楚指訴，則揆諸前開說明，僅能為被告有利之解釋，又參酌減刑條例規定於96年4 月24日以前之犯行得以減刑，而認被告此部分之犯罪時間應係於96年1 月1 日、2 月1 日、3 月1 日及4 月1 日之4 次開標日，業如前述。

再按減刑條例自96年7 月16日施行；

本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，減刑條例第16條、第5條分別定有明文。

故罪犯如係於減刑條例施行後，始因逃匿而通緝者，即不適用前開減刑條例第5條之規定（最高法院81年度台非字第67號判決意旨參照）。

經查，被告吳麗美所犯均符合減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，經宣告之刑度，亦為低於有期徒刑1 年6月之刑期，至被告於減刑條例施行後，於檢察官提起公訴前，因逃匿無蹤，雖經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於97年3 月28日發布通緝，並經警於98年5 月29日緝獲到案，惟其既在減刑條例施行後始遭發布通緝，揆諸前揭說明，自無減刑條例第5條所定不予減刑規定之適用，故被告前開犯行，應依減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一後，並合併定應執行刑；

又被告為上開行為後，刑法第41條第8項已於98年12月30日修正公布施行而明文規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。

」。

則依刑法第2條第1項後段規定，行為後之法律有利於行為人，適用有利於行為人之法律，故本案數罪併罰宣告有期徒刑均得易科罰金，而定其應執行刑部分，雖已逾6 個月，仍應予以諭知易科罰金之折算標準。

被告冒用會員之名義所偽造之標單，雖為被告所有供犯罪所用之物，惟均未扣案，且經被告於原審審理時供稱該等標單均已因丟棄而滅失（見原審卷第77頁），是本件標單及其上偽造之署押既已滅失，自不予宣告沒收，併此敘明。

貳、上訴駁回部分（無罪部分）：

一、公訴意旨略以：被告林福森與吳麗美為夫妻，竟共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造文書之犯意聯絡，由吳麗美於94年11月間，在臺北縣蘆洲市○○路185 巷78弄17號4 樓，擔任會首而召集互助會，邀集告訴人王碧蓮、王玉燕、林李春枝等人參加，互助會採內標制，會期自94年12月1 日起，至97年7 月1 日止，含會首共34會，每會會金30,000元，每月1 日20時許，在上址開標。

詎渠等竟利用欲投標之會員未必親自到場，會員間彼此亦未全然認識，及會首掌控主持開標之機會，未經會員曹秀英、吳阿菊、曾泰輝、吳金龍等人同意，於96年間，在上開處所，分別偽造曹秀英等人署押及投標金額，假冒曹秀英等人之名義標會，並於得標後，向其他會員佯稱已由前揭會員得標，並向其他活會會員收取會款，致各該活會會員陷於錯誤而交付各期會款，足以生損害於告訴人王碧蓮等活會會員，因認被告林福森所為，同係犯刑法第216條、第220條、第210條之行使偽造準私文書罪嫌、同法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

再認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院52年臺上字第1300號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例可資參照。

是所謂證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定行為人確有犯罪構成要件之積極事證者而言，茍依調查事證之結果，尚非不得為其他較有利於行為人之推斷時，本諸罪疑唯輕之法則，自不得為不利被告之論斷。

三、公訴人以被告林福森涉有上揭犯嫌，無非係以告訴人王碧蓮、王玉燕及林李春枝於偵查中之指訴，及互助會會單影本1紙為證。

訊據被告林福森固不否認其曾騎機車搭載被告吳麗美向會員收取會款，惟堅詞否認有何行使偽造準私文書及詐欺取財之犯行，並辯稱：伊知道被告吳麗美有召集本件合會，但伊未參與開標等事宜，會錢均是吳麗美在管理，故對吳麗美冒標之事伊均不知情等語。

經查：㈠證人即參加本件合會之會員吳阿菊於原審審理時到庭結稱：本件合會是由吳麗美召集，會錢均是交給吳麗美，且每次均是吳麗美主持開標，印象中開標時均未見過林福森，林福森並未出面邀伊參加本件合會，是吳麗美邀伊參加等語（見原審卷第62至63頁）；

核與證人即同為本件合會會員王勝前證述：吳麗美邀伊參加本件合會，與林福森沒有關係，伊去標會時林福森均未在場，且會錢均是交付給吳麗美；

開標係由吳麗美主持，且伊均係與吳麗美接洽等情（見原審卷第73至75頁）相符，可見本件合會係由共同被告吳麗美召集，且開標均由吳麗美主持，與被告林福森無涉，是被告林福森所辯：其未參與開標等事宜，會錢均是吳麗美在管理，對吳麗美冒標之事均不知情乙節，並非全然子虛。

㈡告訴人王玉燕於偵查中雖曾指述：被告林福森與吳麗美一同來找伊加入合會，且稱是要買房子所以才起會，嗣後伊朋友亦要參加該合會，吳麗美答稱要問林福森，因都是林福森作主云云（見偵緝字第1515號卷第33頁）；

告訴人王碧蓮亦指述：被告林福森、吳麗美一齊來找伊加入本件互助會，並稱要買房子所以才要起會云云；

及告訴人林李春枝指述：被告2 人一起來找伊加入合會，且一同來向伊收取會款5 、6 次云云（見同上偵查卷第44至45頁），惟姑不論告訴人之指述無非在使被告受到刑事追訴，其指述不免偏頗而悖離事實。

即綜觀告訴人上開所為之證詞，充其量僅得認定被告林福森曾與共同被告吳麗美一同邀告訴人加入互助會，及偶爾一同前往向告訴人收取會款等情，且檢察官就此曾質問共同被告吳麗美，其堅稱：伊並沒有說是林福森在作主的等語（見偵緝第1514號卷第37頁），共同被告吳麗美再於原審中供稱：他們一直說我們是召會買房子，這是不正確的，我還沒買房之前，就已經開始召會了（見原審卷第78頁反面），是上揭指述尚不足以逕推認被告林福森亦有參與本件冒標之犯行，況告訴人3 人於偵查中均不約而同一致證稱：林福森未曾參與開標，開標時林福森在樓下，並未在場等語，益徵被告林福森前開辯詞堪可採信，此外，又另查無其他積極證據足資證明被告林福森有參與吳麗美之冒標行為。

從而，被告林福森被訴與吳麗美共同冒標上開互助會中之4 次開標，而涉犯行使偽造私文書及詐欺取財等罪嫌部分，應屬不能證明。

四、原審以不能確切證明被告林福森有公訴人所指之犯行，而對被告林福森為無罪判決之諭知，認事用法俱無不當，檢察官上訴意旨仍執陳詞，泛指原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。

丙、一造辯論判決：被告林福森、吳麗美經合法傳喚，無正當理由均不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項後段、第216條、第220條第1項、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 許必奇
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵淑津
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
附錄本件論罪科刑法條：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
一、吳麗美、林福森應連帶給付原告王碧蓮43萬元整；
其給付方法為除99年5 月14日已當庭給付1 萬元外，其餘金額應於99年6 月20日及同年7 月20日各連帶給付原告5 仟元，另自99年8 月20日起按月於每月20日給付1 萬元至清償完畢日止；
如一期不按時履行，視為全部到期。
二、吳麗美、林福森應連帶給付原告王玉燕43萬元整；
其給付方法為除99年5 月14日已當庭給付1 萬元外，其餘金額應於99年6 月20日及同年7 月20日各連帶給付原告5 仟元，另自99年8 月20日起按月於每月20日給付1 萬元至清償完畢日止；
如一期不按時履行，視為全部到期。
附表
┌─────┬───┬────┬─────────────┐
│會期      │會款（│會員數（│①遭被告冒名標會之會數    │
│止會日期  │新臺幣│含會首）│②冒標起迄日期            │
│          │）    │        │③冒標標息（②③為以最有利│
│          │      │        │  於被告方式計算，如有罪判│
│          │      │        │  決部分之論述）          │
├─────┼───┼────┼─────────────┤
│自94年12月│30,000│34會    │①曹秀英、吳阿菊、曾泰輝、│
│1 日起至97│元    │        │  吳金龍等4人各1 會，共4會│
│年7 月1 日│      │        │  。                      │
│止，每月1 │      │        │②96 年1 月1 日至同年4 月 │
│日開標    │      │        │  1 日（第14至17次開標）  │
│          │      │        │③1萬元                   │
├─────┴───┴────┴─────────────┤
│詐騙金額：被告吳麗美及告訴人就確切之冒標數額及冒標之時間│
│，均已不復記憶，惟以最有利於被告之計算方式，即以認定自減│
│刑條例規定於96年4 月24日前之行為得減刑，即自96年4 月1 日│
│起往前回溯4 次連續冒標，且以被告自承自95年10月1 日各次已│
│得標之標息均為1 萬元計算，金額合計為1,600,000 元【計算式│
│如下：4 （冒標會數會員數）×20（該次被詐欺會員數＝總會數│
│〔34〕－應有死會數〔14〕－被告虛列會員之活會會員數〔0 〕│
│＋已被冒標之活會會員數〔0 〕）X20,000 （會金〔30,000〕－│
│標金〔10,000元】（因認被告吳麗美係連續冒標，故每次被冒標│
│會員數均相同）。                                        │
└────────────────────────────┘