臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3435,20101221,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3435號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 黃豊翔
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第141號，中華民國99年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第3319號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃豊翔明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟仍基於非法持有之犯意，於民國99年1月間某日，在桃園縣中壢市某不詳處所，向綽號「毛毛」之真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）4萬元之代價，購得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）後，即未經許可而持有之。

嗣黃豊翔與其女友林雅雯於99年4月14日11時20分許，因另涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為警持拘票在新竹縣新豐鄉○○街94巷17號住處拘提到案，警員魏彥鼎因於監聽程序懷疑黃豊翔另外涉嫌持有槍枝，乃順便詢問黃豊翔，然為黃豊翔所否認，嗣魏彥鼎轉而詢問林雅雯，林雅雯經由家屬及警員勸導，乃向魏彥鼎供承黃豊翔持有上開槍枝之事實，警員遂再次詢問黃豊翔上開槍枝之下落，黃豊翔遂承認持有上開槍枝犯行，並帶同警員至新竹縣新豐鄉○○路○段158之1號前，在其向不知情之鄰居蘇美珠借來之車牌號碼AR8-901普通重型機車置物箱內起獲上開改造手槍1枝，而查獲上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件上訴人即檢察官、被告黃豊翔及辯護人對於本判決下列所引用各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依前述規定認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有上開改造手槍1枝扣案及查獲現場、改造手槍照片等在卷可佐。

而上開改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），有該局99年5月7日刑鑑字第0990051744號鑑定書附卷可參（見偵卷第69頁）。

被告前揭自白核與事實相符，應堪採信。

二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及駁回上訴之理由：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

二、另起訴書雖記載被告係因另案為警拘提時，向警方自首上開持有槍枝犯行，然查：㈠按自首係以對於未發覺之罪投案而表明願受裁判為要件，所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言，倘司法警察對行為人之犯行，已經掌握確切之根據得為合理之可疑者，該行為人嗣後方坦承犯罪，即與自首要件不符。

㈡本件被告因另涉違反毒品危害防制條例案件，警員自98年4月起透過對被告之通訊監察，察覺被告可能非法持有槍枝，此時雖尚未有確切之事證，然警員嗣後拘提被告及其女友林雅雯到案時，被告初未承認非法持有槍枝犯行，經先突破林雅雯心防，林雅雯向警員供出被告持有槍枝等具體情資，被告於警員再次詢問時，方坦承上開非法持有槍枝等情，業據證人即警員魏彥鼎到庭具結證稱：「（此案件的查獲經過為何？）整個案件是經過通訊監察，去年報請力股檢察官而偵辦，由98年4月開始偵辦，經由新竹毒品的賣家而向上追查，查獲被告這個人…（整個監聽的內容，被告涉嫌的犯罪，是否只有販毒行為？）在通訊監察期間，被告在譯文中的提到買道具相關字眼，我們承辦人員雖然研判是手槍，但是沒有證據…（你們憑他說道具，就可以研判他持有改造手槍？或是其他的證據？）偵辦這個案件期間，除了他以外，跟他一起從事販毒的人，都是具幫派背景的身分，又據我們的研判，我們要找被告這個人時，剛開始只是知道他叫楚雲，後來進一步打聽跟調查，透過關係了解才知道是被告，他可能確實擁有手槍，可是無直接證據可以證明。

…（之後為何又搜到槍枝？）當時我們去他的住處實施拘提時，我們拘到被告和他的女友林雅雯，後來我們把他們帶回到警察局，我們追問他槍枝的下落，當時他態度很強硬，一直不肯配合，後來是隔天他女友的家屬來到警察局，他女友的家屬一直哭，他的女友才說被告有1把長槍、2把短槍。

（是他女友說出來被告有槍枝的嗎？）是的。

（之後你們根據他的女友的供詞再訊問被告？）我們讓被告和他的女友聊一下，他的女友幫我們跟被告說，既然都被抓到，就把應該交出來的東西交出來，所以被告才帶我們去取出槍枝及毒品。

…（是否真的確定在被告的女友跟你說之前，被告有無主動告知？）沒有。

」等語（見原審卷第17至19、21頁），被告對魏彥鼎上開證詞亦不爭執，並坦承：「（當時為何會把改造手槍供出來？）因為警察說叫我毒品和槍交出來。

（為何你會把槍交出來？）因為否認也沒有用，我才會帶警察去取出毒品和槍。」

等語（見原審卷第22、25至26頁），足認被告係於林雅雯向警員供出被告持有槍枝後，始坦承上開犯行至明。

而林雅雯係被告之同居人，被告亦自承：林雅雯看過上開被查獲之槍枝等語（見原審卷第25頁），可見林雅雯之供詞乃屬確切可信，則警員於被告坦承犯罪前既已經掌握被告持有槍枝之具體可信證據，被告嗣後帶同警方起出槍枝之行為，至多僅能表示其遭查獲時之態度良好，尚難認為與自首要件相符，起訴書認被告自首犯行，應有誤會，而檢察官於審理期日亦當庭表示本件被告之自白並不符合自首之要件（見原審卷第26頁）。

三、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

經查：被告雖非法持有上開槍枝，然觀諸其持有時間僅3月有餘，時間非長，且於查扣上開槍枝時，並無同時扣得具殺傷力之子彈，顯見被告持有槍枝應僅作防身嚇阻之用，並無持槍傷害他人之真意。

又警員縱使事先掌握林雅雯上開重要供詞，然若非被告願意自白，司法機關亦無法僅憑林雅雯之供詞而確認被告非法持有槍枝犯行，且因上開槍枝係藏匿於被告向他人借用之機車置物箱內，若非被告願意主動帶同警方起出，警方亦無法順利查扣該槍枝，被告此時之自白雖不符合自首之要件，然幾乎接近自首之效果，其此部分願意誠實自白改過自新之行為，與一般被查獲槍枝因而被迫不得不坦承犯罪之行為人，惡性顯然較低，倘仍等同評價同以本罪法定最低刑度3年以上有期徒刑起判，顯有不公。

再參以被告雖然被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之重罪，然不僅協助警方起獲證明己罪之重要證物，且於警詢、偵查、原審及本院審理時均承認犯行，坦然面對司法，顯具悔意，被告行為時僅有26歲，有其年籍在卷可參，衡情係因年輕識淺一時誤入歧途方觸犯本罪，綜合上情，審酌再三，認被告客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，倘處以被告本罪法定最低刑度3年有期徒刑，與其犯罪情節相較，仍有情輕法重之憾，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

四、原審認被告罪證明確，審酌槍枝性質上屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，非法持有槍枝對社會治安潛藏高度危害，被告無故持有具殺傷力之改造手槍，對社會之秩序及安寧，勢將會產生不安，實值非難，惟兼衡其所持有之時間非長，且無其他犯罪目的，對於社會治安影響之程度非鉅，又被告犯罪後坦承犯行，已知悔悟，又被告行為時僅26歲，其智識程度為高中肄業，會觸犯本罪應係年輕誤入歧途所致等一切情狀，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，判處有期徒刑2年6月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算壹日，扣案上開改造手槍1枝（含彈匣1個）沒收，經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

五、檢察官上訴意旨略以：被告於警詢時自承其持有槍枝係因怕毒品遭人搶走等語，可證被告持有槍枝顯與販賣毒品犯罪有關，動機並不單純，對於社會治安危害甚鉅，衡情客觀上亦難認其犯罪情狀有何足以引起一般人同情憫恕之處；

又原審判決謂上開被告於事後自白犯行，未同時查扣子彈，其犯罪情節、惡性較輕等語，至多僅屬法院在法定刑度內科刑時得依刑法第57條之規定加以審酌而為科刑輕重之標準，尚不構成同法第59條酌減其刑之事由，原審判決率引刑法第59條規定減輕被告之刑度，自有失當之違法，爰提起上訴，請求撤銷原判決，對被告量處較重之刑度等語。

惟查，被告雖非法持有上開改造槍枝，但並無持有子彈，縱認其持有槍枝之動機與毒品有關，亦僅係嚇阻作用，並無持槍傷害他人之真意，再參酌前揭所述，其係主動帶同警員起獲槍枝，及於歷次偵審中均能坦白認錯等一切情節，足見被告確有悔改之意，在客觀上遽以為宣告法定刑低度刑即有期徒刑3年以上之刑，殊嫌過重。

經核原審就被告上述刑度之宣告，並無違法濫權或輕判失衡之情事。

是檢察官上訴意旨，認原審法院適用刑法第59條係不當云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。