臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3455,20101223,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3455號
上 訴 人
即 被 告 蕭文祿
選任辯護人 王宏濱律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2142號，中華民國99年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第15111號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蕭文祿於民國96年底97年初間某日，在其承作之臺北市北投區○○○路排水改善工程工地，施工挖掘水溝時，發現有如附表編號1 、2 所示之具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1個）及不具殺傷力之非制式子彈4 顆等物，詎其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所定應列管之違禁物，未經許可不得持有，竟仍據為所有將之藏放在其所有車號BT-8447 號自用小客車上之右前座下方而不法持有之。

二、又蕭文祿與姜玟如原係夫妻（二人於98年2 月6 日結婚），其後於98年4 月6 日離婚，具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，惟因其間尚有債務糾紛，且蕭文祿仍欲挽回其間感情，二人間仍有糾葛未決，蕭文祿乃於99年5 月25日中午12時許，攜帶上開持有之改造手槍及子彈，與其不知情之友人「蔡政賢」之成年男子，共同駕車至姜玟如工作之臺北縣土城市○○路85之6 號「山中湖餐廳」，假借捧場消費，其後即藉故該餐廳服務人員態度不佳，至該餐廳櫃臺向姜玟如反應，二人因此發生爭執口角，詎蕭文祿即基於恐嚇之犯意，取出其隨身攜帶之上開改造手槍（已將子彈裝填在彈匣），敲擊櫃臺，並對姜玟如恫嚇稱要其餐廳負責人出面處理等語，使姜玟如心生畏懼，致生危害於安全。

嗣姜玟如於蕭文祿離去後旋即報警處理，經警循線於同日晚上7 時2 分許，至臺北縣土城市○○路129 巷6 號3 樓蕭文祿住處，向蕭文祿調查詢問時，蕭文祿即自白其非法持有上開改造手槍，並帶同警方至上址國際路129 巷口，在其上開BT-8447 號自用小客車上右前座下方，起出查扣得其持有如附表編號1 、2 所示之改造手槍（含彈匣1 個）、不具殺傷力之非制式子彈等物，因而查獲上開等情（恐嚇部分業經原審判決有期徒刑四月，經蕭文祿撤回上訴而確定）。

三、案經姜玟如訴由臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力，惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。

經查：本案被告、辯護人於本院準備程序，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告蕭文祿固坦承有於上開時、地，持如附表編號1至2所示改造手槍、非制式子彈之事實，犯有持有具殺傷力改造手槍罪，惟辯稱：伊係在員警不知犯罪人為何人時，於員警到其住處詢問時即主動坦承其為犯罪人持有本案系爭槍、彈，故伊應為自首云云。

經查：

（一）上開事實，業據證人姜玟如於警詢、偵查指證之被害情節相符（見偵查卷17至18頁、51至52頁），並有臺北縣政府警察局土城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣如附表編號1、2所示之改造手槍、非制式子彈等物照片、查獲上開改造手槍、非制式子彈現場照片、臺北縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局99年6月28日刑鑑字第0990072620號槍彈鑑定書、被告全戶基本資料等附卷、暨如附表編號1至2所示改造手槍、非制式子彈等物扣案可資佐證。

（二）又按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；

而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院72年度台上字第6293號判決意旨參照）。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

查本件案發後，係由被害人姜玟如向員警報案，表明被告執槍恐嚇，並經被害人姜玟如協助指認，確認被告確為犯罪人等事實，業經證人即被害人姜玟如警詢、偵查中證述明確。

又本案承辦員警謝文清於本院審理中證稱：「告訴人先到我們分局報案，被他的前男友執槍恐嚇，還有告訴我們被告的住處，我們就前往被告的住處去訪查，當時我們敲門看見被告時，我們就直接問他有沒有這件事情，被告當時有喝酒，但他回答是有，在查緝的過程中，被告的姐姐也都在場，是被告主動將槍枝和子彈告知警方是放在自小客車那邊，也是被告帶我們去那邊，將槍枝和子彈交給警方查扣的」、「告訴人沒有詳細說明槍砲的類別，只有說是一把類似掌上型的手槍，說他之前就在被告的住處和車上分別看過被告持有這把槍，但他沒有確認是真的還是假的。

告訴人在備案的時候，說被告有恐嚇他如果要分手的話，就要對告訴人開槍等話」、「（問：為何去查訪被告？）（因為告訴人前來我們分局報案，遭被告持槍恐嚇，故我們去被告家中訪查）」、「（問你們去訪查的時候，是否懷疑被告持有槍械？為何會懷疑被告？）（是的。

因為有告訴人的報案和指證）」等語（見本院卷第48至第49頁）。

綜上足見被告為本案犯行後，當日即因被害人報案及員警提供被告相片影像給被害人指認，其犯罪事實已為偵查犯罪之公務員所知悉，且亦知悉被告為犯罪嫌疑人，並隨即至被告住處查緝後，被告始於員警詢問時自白其犯行，被告於遭警查緝前，尚未及有主動向偵查犯罪機關之公務人員自首犯行之情事，是揆諸首開說明，被告不符合自首之規定。

（三）綜上所述，被告所辯伊為自首，尚非足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有具殺傷力槍枝罪。

又被告上開所犯非法持有具殺傷力槍枝罪部分，按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」

依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用，否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（參見最高法院99年度台上字第4570號判決意旨），且上開規定立法旨趣在於鼓勵被告自白，尋出全部管制物品，防免繼續流落在外，危害社會治安，重在槍砲、彈藥、刀械之取出、清繳；

本件係警方據告訴人報案指稱被告持有槍彈向其恐嚇，而於向被告調查詢問時，被告自白於上開時地持有本件上開改造手槍，並帶同警方前往取出，足見被告係於偵查中自白，並供述該槍枝來源，因而查獲，依上開說明，因認被告之行為合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件，爰就其所犯非法持有具殺傷力槍之罪，審酌其犯罪情節，依該條項規定減輕其刑。

三、原審法院判決因認被告前揭犯行事證明確，適用前揭法條之定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有改造槍枝等情節、對社會治安、告訴人所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑二年十月，併科罰金新臺幣四萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

並就扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣1個），係違禁物，且係被告所有供犯恐嚇危害安全罪所用之物，併予依法宣告沒收。

原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 許文章
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳紀語
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│扣案物品名稱│數  量│備                        註│
│號│            │      │                            │
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│01│具殺傷力之改│   1枝│經送鑑定後：                │
│  │造手槍（槍枝│      │認係由仿COLT廠半自動手槍製造│
│  │管制編號1102│      │之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而│
│  │037321，含彈│      │成，擊發功能正常，可供擊發適│
│  │匣1 個）    │      │用子彈使用，認具殺傷力。    │
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│02│不具殺傷力之│   4顆│經送鑑定後：                │
│  │非制式子彈  │      │認均係非制式子彈，由金屬彈殼│
│  │            │      │組合直徑6.9 ±0.5mm 金屬彈頭│
│  │            │      │而成，採樣1 顆試射，雖可擊發│
│  │            │      │，惟發射動能不足，認不具殺傷│
│  │            │      │力。                        │
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