臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3498,20101207,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3498號
上 訴 人
即 被 告 郭建弘
選任辯護人 李建民律師
龔維智律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1657號，中華民國99年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第6845號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭建弘曾於民國90年間因偽造貨幣案件，經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第829 號判決判處有期徒刑3 年1 月，嗣經臺灣高等法院以90年度上訴字第3879號判決上訴駁回，再經最高法院以93年度台上字第5562號判決上訴駁回而告確定，於95年9 月8 日縮短刑期假釋出監，於96年11月23日縮刑期滿以執行完畢論。

詎猶不知悔改，明知非經主管機關許可，不得寄藏、持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之各類槍枝及子彈，竟於98年11、12月間某日（起訴書誤載為99年2 月26日7 時許），在臺北縣五股鄉某處，受真實姓名年籍不詳綽號「阿吉」成年男子之託，自「阿吉」處收受具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）及具有殺傷力直徑朵徑8.9士0.5mm之非制式子彈11顆後，將之藏放於其母親位於臺北縣三重市○○○路113 號15樓之3 住處而持有之。

嗣於99年2 月26日將上開槍、彈攜帶外出，而於同日7 時30分許，在臺北縣五股鄉○○路85巷6 號前為警查獲，並經警當場扣得上開改造手槍1 支及非制式子彈11顆（鑑驗試射4 顆用罄，餘7 顆）。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、查本件所有之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審及本院均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

本案扣案槍枝經查獲之司法警察即臺北市政府警察局北投分局警員先行拍照存證後，再依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局99年3 月19日刑鑑字第0990032750號槍彈鑑定書，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

至於卷附之扣案槍枝照片係機械性之圖像紀錄，非屬傳聞證據而無前揭傳聞法則及例外規定之適用，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告郭建弘固坦承上揭犯行，惟被告及辯護人均辯稱：被告係主動交出槍彈，符合自首之要件，原審量刑太重，請求從輕量刑云云。

經查：㈠上揭事實，迭據被告郭建弘於檢察官偵訊、原審及本院審理時供認不諱，並有上開改造手槍1 支及直徑8.9士0.5mm（原判決誤載為直徑8.5mm） 非制式子顆扣案可證，而該扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗認：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈11顆，其中九顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9士0.5mm金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，可擊發，認均具殺傷力；

其中2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9士0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局99年3 月19日刑鑑字第0990032750號鑑驗書在卷可稽（見偵查卷第36、37頁），足認被告所受寄代藏之扣案改造手槍1 支及非制式子彈11顆均具有殺傷力無訛。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

㈡本案係臺北市政府警察局北投分局員警接獲線報檢舉，檢舉人表示有人攜帶槍彈自彰化北上，約在臺北縣五股鄉○○路的一家超商見面，員警在有確切根據而得合理可疑被告持有槍彈之情形下，於99年2 月26日上午7 時30分許，至該超商附近埋伏查緝，迨見被告出現，即趨前詢問：「東西呢（按即槍彈）？」被告反問：「錢呢？」員警即轉身入超商領錢，之後被告發現詢問者係警察，被告自知犯行曝光，於員警請被告將槍彈取出，被告主動自其包包內取出槍彈交予警方等情，業據證人即警員胡憲安於本院審理結證在卷（見本院卷第43頁正、背面），而上情並為被告所是認（見本院卷第44頁）。

扣案槍彈雖係於警員未發動搜索前即由被告主動交出，惟警員既於前已接獲檢舉而有確切根據得合理可疑被告持有槍彈，被告主動交出扣案槍彈行為，自不符合自首要件（最高法院72年度台上字第641 號判例要旨參照），被告及辯護人認被告行為符合自首要件，容有誤會。

㈢綜上所述，被告辯稱其符合自首之要件，委無足採。

是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院74年度台上字第3400號判例意旨參照）。

查被告郭建弘未經許可非法寄藏前開具有殺傷力之改造手槍1 支及非制式子彈11顆之犯行。

核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

又未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題，是被告同時持有具殺傷力之非制式子彈11顆，仍應僅成立未經許可持有子彈一罪。

其以一寄藏行為，同時寄藏上開改造槍枝及非制式子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。

公訴意旨認被告係犯同條例第8條第4項之未經許可「持有」可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，惟起訴書犯罪事實欄係記載「....『受寄』可擊發適用子彈，具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝....」，且經本院審理結果，認定被告係受他人之寄託而藏放上開改造槍枝、非制式子彈，自屬寄藏之行為，起訴書認被告係犯「未經許持有具殺傷力改造槍枝罪」尚有誤會。

又「寄藏」與「持有」之所犯法條相同，僅罪名不同，本院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。

又被告持有上開改造槍枝、非制式子彈，均為寄藏之當然結果，均不另論持有改造槍枝、非制式子彈罪。

再查被告有如事實欄所載刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告郭建弘犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告明知槍砲、彈藥屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告未經許可即無故寄藏上開改造槍枝、非制式子彈，且未繳交治安機關，嚴重危害社會安全，兼衡其素行、智識程度、犯罪手段、所生危害及犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金5 萬元，並諭知罰金如易服勞役以1000元折算1 日。

另以扣案之具殺傷力仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈7 顆，均為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至經鑑驗試射之非制式子彈4 顆，於鑑定時經實際試射已裂解為非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，非違禁物，故不予宣告沒收，已詳述其理由及依據。

復酌以，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金，原審量處被告上揭刑度及併科罰金，暨就罰金刑部分諭知如易服勞役以1000元折算1 日之折算標準，並無失之過重問題，經核認事、用法及量刑均無不合。

而被告行為不符合自首要件，自不合於刑法第62條得減輕其刑之規定，被告上訴指稱其符合自首之要件，原審判決量刑太重，請求減輕其刑云云，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。