臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3540,20101217,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3540號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡詠松
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度重訴字第7 號，中華民國99年9月3日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第3854號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡詠松犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之具殺傷力改造槍枝壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；

電動車床壹臺、鑽頭貳拾捌支、電鑽Ｔ字鎖緊器貳支及槍管捌支（其中壹支已貫通）均沒收。

事 實

一、蔡詠淞先於民國99年1 月間在新竹市○○路幻象模型店購入不具殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍乙把後，因好奇心驅使，又陸續購入電動車床乙臺、鑽頭二十八支及槍管八支（起訴書記載為十支，業經原審蒞庭檢察官當庭更正），其明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得無故製造，竟未經許可，基於製造具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於同年4月間某日，在其位於新竹市○○路147號 8樓之5租屋處（起訴書記載為149號8樓之5，下同，均經原審蒞庭檢察官當庭更正），先將該玩具槍拆解後，再以車床及鑽頭將上開玩具槍之槍管貫通，使該槍成為有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍之槍枝乙把，並自斯時起持有之。

嗣於99年5月4日19時25分許（起訴書記載為99年4 月30日19時25分許，業經原審蒞庭檢察官當庭更正），經警在新竹市○區○○路149之1號前盤查，在蔡詠淞褲子口袋處取出經拆解之上開具有殺傷力之槍枝乙把；

後經蔡詠淞在有偵查犯罪權之公務員發覺其有製造具有殺傷力之改造槍枝之犯罪事實前，主動告知自己有製造槍枝之犯行，並自願受搜索後，在其前開租屋處，扣得電動車床乙臺、鑽頭二十八支、槍管八支（其中乙支已貫通）、電鑽Ｔ字鎖緊器二支，因而查悉上情。

二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、被告蔡詠松及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第28頁），經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

另內政部警政署刑事警察局於99年5 月24日出具之刑鑑字第0990064001號鑑定書，係依刑事訴訟法第206條第1項所為之鑑定報告，且經本院於審理程序中當庭提示，檢察官、被告及其辯護人亦均表示無意見，而同意援引作為證據（見同上卷頁），該鑑定書依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第206條第1項規定，自具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告對於事實所載之製造槍枝犯行，迭於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理中均自白認罪，並有下列證據可資佐證：

（一）新竹市警察局刑警大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表及自願受搜索同意書各二份，及查獲照片四張附卷可稽（見偵查卷第9 頁至第20頁），且有改造手槍乙把（含彈匣乙個，槍枝管制編號：0000000000號）扣案可資佐證。

（二）扣案之手槍乙把（槍枝管制編號：0000000000號）經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：送鑑手槍乙把，係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發試用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局於99年5 月24日出具之刑鑑字第0990064001號鑑定書乙份附卷可憑（見偵查卷第52頁至第53頁），復有被告用以改造該槍枝所用之改造工具電動車床乙臺、鑽頭二十八支、槍管八支（其中乙支已貫通）、電鑽Ｔ字鎖緊器二支等物扣案可資佐證。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告製造改造槍枝之犯行，堪予認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪所謂之「製造」，除初製造者外，固尚包括改造在內，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之，最高法院98年度臺上字第2857號判決可資參照。

（二）被告自玩具槍店購入不具殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之玩具槍乙把後，又陸續購入電動車床乙臺、鑽頭二十八支及槍管八支，以上開車床及鑽頭將上開玩具槍之槍管貫通，使該槍成為有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍之槍枝乙把，已如前述，參照前揭說明，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，被告製造槍枝完成後持有槍枝之低度行為為製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）起訴檢察官雖認被告係以貫通金屬槍管再換裝之方式製造本件具有殺傷力之改造槍枝，惟查：被告初於偵查時供稱：因為我想說槍管應該是會有通，我想說為何會有一塊東西塞在那邊，我就將它挖掉等語（見偵查卷第36頁），復於原審準備程序時供稱：是以扣案的鑽頭把玩具槍原本的槍管打通‧‧‧等語（見原審卷第27頁）；

再於原審審理時供稱：槍管裡面塞住的東西我把它打通等語（見原審卷第57頁）；

於本院則表示：我有把買來的玩具槍貫通等誥（見本院卷第27頁反面），是被告應係以貫通槍管製造扣案之改造槍枝。

至於前開內政部警政署刑事警察局鑑定書雖認扣案槍枝係以換裝土造金屬槍管而成等情，惟本件卷內亦無其他證據足以證明被告原始購入之玩具槍槍管已有更換，是本件被告係以貫通槍管而製成具有殺傷力之改造槍枝，已屬無疑。

（四）又按，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，乃係刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用，另刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院91年度臺上字第615號判決意旨、72年臺上字第641號判例意旨可資參照。

經原審當庭勘驗證人即查獲本案之員警楊國鈞所提出其在查獲被告時所拍攝之光碟，勘驗結果為：「甲、開啟第一個資料夾：㈠畫面一開始被告蹲在地上， 雙手舉高擺放在頭部後面、左手有打石膏，警方表 明身分後要求被告起立，被告起身，雙手仍擺放在 頭部後方，被告上衣下擺拉高，右側褲子口袋處有 隆起，口袋上緣有露出銀色物品。

㈡警方從被告右 褲口袋處取出槍枝的下半部，再從同一口袋處取出 彈匣，此時有一個圓形環狀金屬物掉落地面，被告 自行從左後褲口袋取出槍管一支。

㈢畫面顯示員警 與被告一同檢視地上物品，有：手機二支、鑰匙一 串、槍管一支、彈簧一個、圓形環狀金屬一個，以 及槍枝上半部、槍枝下半部、彈匣各一個。

乙、開啟第二個資料夾：㈠警方拍攝大樓門牌號碼為： 新竹市○區○○路149之1號。

丙、開啟第三個資料夾：㈠警方帶被告進入大樓內乘坐 電梯，尚未乘坐電梯前，有一名警員問被告『你改 造的東西放哪裡』，被告稱『樓上』，後被告與警 員旋即前往被告租賃處，畫面顯示被告租賃處之門 牌號碼為新竹市○區○○路147號8樓之5 ，被告與 警方進入租屋處，畫面顯示被告與警方同在一房間 內，房間內有扣案車床，車床上有鐵屑，員警詢問 被告車床用途，被告表示是用來鑽鐵管，車床旁有 散落的槍管、鑽頭等物，警方在被告面前清點扣案 物‧‧‧」等情，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第55頁），其內容核與證人楊國鈞到庭具結證稱：我接獲線報，說一個手部有打石膏的人，可能涉嫌持有改造槍枝‧‧‧當時我們也不知道被告有改造槍，只是依照辦案經驗，查槍時我們都會問是哪裡改造的，當時尚未看到（槍以外的）扣案物，是被告自己講改造的東西放在樓上等語（見原審卷第52卷、第56頁）。

是足認在證人楊國鈞盤查被告時，僅係因懷疑被告持有改造槍枝，即在被告未主動供稱其有改造扣案槍枝前，警員並未發覺有此項犯罪事實存在，被告既在有偵查犯罪權之公務員發覺犯罪事實之前，告知自己犯行，並報繳其所持有之全部槍枝，且不逃避接受裁判，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定相符，自應依該規定減輕其刑。

又因被告未經許可製造具殺傷力之改造手槍，對於社會之危害性甚大，且被告將扣案槍枝槍管貫通後，雖未再組裝，惟將所有槍枝零件隨身攜帶外出，參以現今社會非法持有槍枝情形氾濫，被告未經許可製造具殺傷力之改造槍枝，對社會治安具有重大之危害等情，爰僅依上開條例之規定予以減輕其刑，而不免除其刑，併此敘明。

三、撤銷原判決予以改判之理由：原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告之上開行為除犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，惟其本質上另犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之持有行為，僅係於論罪時將被告製造槍枝完成後之製造槍枝高度行為吸收其持有槍枝之低度行為，而不另論被告犯同條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，已如前述，原審於量刑時，因認被告有前揭自首減輕其刑之事由，量處被告有期徒刑二年八月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，然槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之最輕法定本刑就有期徒刑部分即為有期徒刑三年，原審量刑顯低於單純非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，有罪刑不相當之違誤；

檢察官上訴，認被告行為不具有自首之效力，雖無理由，因原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑：

（一）爰審酌被告無視法令禁止，購買玩具槍後僅因好奇賞玩而未經許可製造具有殺傷力之改造槍枝，對社會治安存有潛在之危險，惟念及被告持有期間不長，且在員警懷疑其持有改造槍枝進而上前盤查時，即主動供出自己有製造具殺傷力之改造槍枝犯行，且自始至本院審理時均坦認犯行，尚具悔意等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金10萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資警惕。

（二）扣案仿FN廠1910型半自動手槍之改造槍枝乙把，係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

另扣案之槍管八支（其中乙支已貫通）、電動車床乙臺、電鑽鑽頭二十八支、電鑽Ｔ字鎖緊器二支，係被告所有、供其犯罪所用之物，業經被告供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；

至於扣案之六角扳手三支、電動車床鐵（鋼）屑乙包，雖係被告所有，惟其否認係製造槍枝所用之物，且無證據證明係供製造槍枝所用，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

叁、適用之法條

（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。