臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3545,20101202,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3545號
上 訴 人
即 被 告 陳玉產
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2399號，中華民國99年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第4561號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳玉產犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，分別判處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月，及扣案毒品之沒收銷燬，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：

（一）被告坦承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實不諱。

惟嗣後據被告印象所及當時係以將少許海洛因粉末及少許甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器內，以火燒烤成煙霧後，混合吸食施用海洛因及甲基安非他命一次，並非分別施用。

被告於審理期間之所以就施用方式供述以注射針筒施打手臂，係因被告在數年前施用海洛因，均以注射針筒為之，始滋生此次誤會。

被告以一施用行為觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪名，應為想像競合犯，應從一重施用第一級毒品論處。

本件係被告將先前施用海洛因毒品方法之習慣記憶錯誤所致。

（二）鈞院仍認被告所為係施用第一級毒品與施用第二級毒品罪名，係屬數罪併罰，懇請鈞院審酌被告犯後坦承犯罪之態度，顯已改過向善，不再接觸毒品，請減輕其刑云云。

三、就上訴意旨補充判決理由如下：

（一）被告上訴辯稱：伊係以將少許海洛因粉末及少許甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器內，以火燒烤成煙霧後，混合吸食施用海洛因及甲基安非他命一次，並非分別施用，本件係伊將先前施用海洛因毒品方法之習慣記憶錯誤所致云云。

惟查，被告於99年5月25日為警查獲經警詢問：「（問：你如何施打海洛因？）答：我將少量海洛因加水然後以針筒施打手臂血管」等語（見偵查卷第6-7頁）；

於檢察官偵查中經訊問：「（問：查獲前最後一次施用毒品於何時？）答：於99年5月25日早上9點，在五股鄉住處，以針筒方式吸食海洛因，沒有吸食其他毒品」等語（見偵查卷第32-33頁）；

於原審訊問時供稱：「安非他命是99年5月24日，時間不記得，在西雲路家裡用玻璃球燒烤施用；

海洛因是99年5月25日當天早上以打針方式，在家裡施用」等語（見原審卷第41頁反面）；

被告於歷次訊問，均明確供稱其施用第一級毒品海洛因之方式以針筒施打手臂血管，於原審訊問時復自白以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品安非他命，被告上開於警偵訊及原審之自白，並無證據顯示有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，自屬可採，被告於嗣後翻異前詞辯稱因記憶錯誤而為上開供述云云，顯係事後卸責之詞，自不足採。

（二）被告復辯稱：其犯後坦承犯行，請減輕其刑云云，惟按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。

經查，施用第一級毒品法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；

施用第二級最輕本刑為3年以下有期徒刑之罪；

且被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒、強制戒治後，被告復有本件施用第一級、第二級毒品犯行；

被告復構成累犯，原審亦考量被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情況，分別判處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月，原審在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，尚難謂過重。

（三）綜上所述，被告上訴意旨所述，均不可採，上訴無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 何信慶
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
施用第2級毒品部分，不得上訴
施用第1級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日