臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3549,20101216,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3549號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳致諭
何子賢
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1340號，中華民國99年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第8977號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、何子賢前於民國92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及賭博罪等案件，經原審以92年度訴字第844號分別判處有期徒刑1年2月、5月，併科罰金新台幣3萬元，如易服勞役以新台幣9百元折算1日，應執行有期徒刑1年4月確定，於95 年1月3日有期徒刑及罰金易服勞役執行完畢出監（於本案構成累犯）。

蔡財旺（未據上訴）、何子賢及陳致諭於99年3月13日下午五時許，在何子賢女友所經營位於臺北縣三重市○○街58號之「美國小吃店」分桌飲酒（其等均未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度，亦無其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形），嗣蔡財旺先行離去，並徒步前往上開小吃店對面牽車而穿越道路時，適陳秉糧騎乘機車經過上址，見蔡財旺步伐不穩而影響其通行，遂對蔡財旺按鳴喇叭，致蔡財旺心生不滿，出言辱罵「叭三小」（台語），並基於傷害他人身體之犯意，於陳秉糧騎乘機車由其右側行駛通過時，蔡財旺上前將陳秉糧及所騎機車推倒在地，旋以拳打腳踢方式毆打陳秉糧，陳秉糧則以其安全帽揮擊蔡財旺；

此時在上開小吃店內之何子賢、陳致諭，因聽聞小吃店洗碗人員喊稱蔡財旺與人發生衝突，遂先後由店內跑到上址衝突現場，詎蔡財旺即承前傷害之犯意，與何子賢、陳致諭共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於陳秉糧站起身後，由何子賢在陳秉糧之正面揮拳毆打陳秉糧，陳秉糧亦以其安全帽反擊，陳致諭則自陳秉糧右後方徒手毆打其頭部、臉部，復於陳秉糧以手推擋時，蔡財旺手持當天上午在跳蚤市場所購入之折疊刀（非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械），刺入身穿雨衣、羽絨夾克之陳秉糧的右前胸部位，陳秉糧因而向後退，陳致諭、何子賢復揮拳毆打陳秉糧，蔡財旺則手持上開折疊刀刺向陳秉糧，經陳秉糧以手及身體阻擋，該折疊刀因而劃傷陳秉糧之右手臂及右邊頸部，嗣陳秉糧往後退並處於半蹲狀態，繼續遭陳致諭及何子賢揮拳毆打時，蔡財旺又手持上開折疊刀刺入陳秉糧後背部位（起訴書記載傷及「右後胸」）；

陳秉糧因上開衝突而受有右前胸深部刀傷（1.5×0.5×5公分，深及胸腔內）、右背深部刀傷（1.5×0.5×4公分）併肌肉撕裂傷、右眼外傷性眼眶骨骨折併驗眼凹陷及右邊頸部、右手臂撕裂傷之傷害（起訴書漏載右眼外傷性眼眶骨骨折併驗眼凹陷及右邊頸部、右手臂撕裂傷部分，應予補充）。

嗣於同日下午六時許，臺北縣政府警察局三重分局員警林昌盛駕駛警車搭載小隊長林守一及員警黃炳皇行經上址衝突地點發現有民眾遭人圍毆，小隊長林守一、員警黃炳皇見狀先行下車前去制伏陳致諭、何子賢，而員警林昌盛將警車停妥後立即下車制伏蔡財旺，並要求其交出手持之折疊刀，蔡財旺見狀將折疊刀換至左手並趁機丟至地上，再以腳將該刀撥至路旁停放之車輛下，為警在地上起獲而扣得上開折疊刀1支，後因員警發現有人受傷，旋即呼叫救護車到場後，陳秉糧自行坐上救護車至馬偕紀念醫院急救。

二、案經陳秉糧訴由臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

又未經證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之5及第158條之3分別定有明文。

本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳致諭及何子賢對於上揭事實，於警、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，並據證人林昌盛於偵訊及原審審理中及證人林守一於原審審理中證述綦詳，復有馬偕紀念醫院99年4月3日、同年5月22日乙種診斷證明書（見99年度偵字第8977號卷第114頁、原審卷二之告訴人於99年6月28日提出刑事陳述㈡狀附之診斷證明書）、馬偕紀念醫院99年6月11日以馬院醫急字第0990002465號函附之急診病歷影本（上開急診病歷上記載陳秉糧之右手臂、右頸部位，均受有「laceration」撕裂傷等字，堪認告訴人陳秉糧於案發當時亦受有右手臂、右頸部撕裂傷之傷害）、案發現場照片、位置圖等件在卷可稽，且有折疊刀1支扣案可資佐證，其二人之自白核與事實相符，應可採信。

又原審囑託法務部法醫研究所就告訴人陳秉糧所受右前胸部、後背部之穿刺傷是否為扣案折疊刀所刺傷或其他刀類所傷乙節進行鑑定，法務部法醫研究所依據扣案折疊刀之刀刃長度、寬度、告訴人陳秉糧之胸部、背部傷口長度、同案被告蔡財旺之供述、其取得折疊刀之過程，及支持扣案折疊刀與陳秉糧傷口之相關性等項，綜合研判扣案折疊刀與告訴人陳秉糧於99年3月13日所受胸部、背部之穿刺傷有相符合之相關性，可支持該扣案折疊刀確符合為造成穿刺陳秉糧胸背部之兇器之可能性等情，有法務部法醫研究所99年7月8日法醫理字第0990003594號函附法醫文書審查鑑定書在卷可稽（見原審卷二第127至130頁）；

復參以證人林守一於原審審理中證稱：案發當時派出所警員來到現場時，我們有交代他們在附近搜查，後來他們有調到監視器錄影帶，伊還有問警員有無找到其他兇器，警員他們說沒有找到，且林昌盛找到扣案折疊刀後，伊並沒有聽到現場圍觀民眾有說還有其他刀械等語（見原審卷二第169頁）；

此外，警員並未在上開衝突現場搜得扣案折疊刀以外之其他刀類兇器，可認扣案折疊刀係本件衝突時造成穿刺陳秉糧右胸、後背部之兇器。

二、查同案被告蔡財旺於99年3 月14日警詢時供稱：伊當時持該扣案折疊刀刺向陳秉糧的胸部，伊記得從陳秉糧的胸部刺一下而已；

該把折疊刀是伊跳蚤市場購買的，伊當時是（將折疊刀）放在外套右口袋內；

伊當時是要到對面南聖宮牽車，然後伊不知道什麼原因就跟陳秉糧吵架，他拿安全帽敲伊頭，之後伊拿刀刺向他胸部等語（見99年度偵字第8977號卷第6 至12頁）；

又於同日偵查中供稱：該折疊刀是伊星期六早上騎機車去跳蚤市場買的，買了之後就放在褲子右口袋；

案發經過是當天伊跟其他人在三重市○○街58號小吃店喝酒，之後伊先離開要去機車裡面拿包包，突然有人拿安全帽砸伊頭，伊就倒在地上，（後來）有人在喊，何子賢、陳致諭就出來幫伊解圍，伊在地上的時候把刀子拿出來，（伊）站起來之後陳致諭、何子賢與被害人打成一團，伊衝過去時，刀子去刺到被害人，好像是刺在胸前，只有刺一刀；

陳致諭、何子賢應該沒有拿伊的刀子等語（見99年度偵字第8977號卷第59至60）；

復於原審羈押訊問時供述：伊受到被害人持安全帽毆打，所以陳致諭、何子賢他們看到就過來幫忙伊毆打被害人，所以伊才有機會站起來拿放在口袋的刀子來刺他（指陳秉糧），其他兩人（指被告陳致諭、何子賢）應該沒有拿持刀攻擊被害人，他們（指被告陳致諭、何子賢）不知道伊有帶刀子等語（見99年度聲羈字第221 號卷第3 頁正反面）。

是同案被告蔡財旺於警詢、偵查及原審羈押訊問時業已供承其於案發當時有持扣案折疊刀刺向告訴人陳秉糧之胸部，且同案被告蔡財旺於警、偵訊時係經警員、檢察官一問一答方式製作警詢、偵訊筆錄，警員、檢察官係邊詢問、訊問邊繕打製作筆錄，而警員詢問、檢察官訊問時語氣平和，同案被告蔡財旺回答問題並無語意不明、誘導訊問或其他受外力影響之情形，業經原審依職權勘驗同案被告蔡財旺上開警詢錄音帶、偵查錄影光碟屬實，並製有勘驗筆錄二份在卷可稽（見原審卷二第4至14、15至20頁），堪認同案被告蔡財旺上開警、偵訊時陳述內容為其案發當日親身經歷之過程，自得採為本案判斷事實之根據，是同案被告蔡財旺之辯護人辯稱警員對蔡財旺製作警詢筆錄時有誘導嫌疑云云，並非足採。

又依同案被告蔡財旺為警查獲當時其右手有受傷流血之情形，業據證人林昌盛、林守一於原審審理中證述明確，而被告蔡財旺於警詢時亦供述伊的傷勢可能是伊與陳秉糧拉扯時劃到折疊刀，造成伊右手小指受傷等語；

且本件警員採自扣案折疊刀之刀刃、刀柄血跡棉棒及蔡財旺於案發當時所穿外套之血跡棉棒所檢出之DNA-STR型別，均與同案被告蔡財旺之DNA-STR型別相符，該型別在台灣地區中國人分布機率預估為4.66x10-20，上述證物可排除來自被告陳致諭、何子賢及被害人陳秉糧等三人之可能性等情，亦有臺北縣政府警察局99年4月26日北縣警鑑字第0990064730號鑑驗書在卷可稽（見原審卷一第96至99頁），足認同案被告蔡財旺於案發當時與被害人陳秉糧發生肢體衝突時，同案被告蔡財旺之右手亦同時遭到扣案折疊刀所傷；

又參以本件警員林昌盛駕駛警車搭載小隊長林守一、警員黃炳皇巡邏經過上開衝突現場發現有民眾遭人圍毆，小隊長林守一、警員黃炳皇見狀先行下車前去制伏陳致諭、何子賢，而警員林昌盛將警車停妥後立即下車制伏蔡財旺，並要求其交出手持之折疊刀，蔡財旺見狀將折疊刀換至左手並趁機丟至地上，再以腳將該刀撥至路旁停放之車輛下，嗣為警在地上起獲而扣得上開折疊刀一支等情，亦據證人林昌盛、林守一於原審審理中證述屬實，是倘若同案被告蔡財旺於衝突當時並未手持扣案折疊刀攻擊告訴人陳秉糧，則何以同案被告蔡財旺之右手指會為折疊刀所傷，且該扣案折疊刀最後亦係同案被告蔡財旺丟至地上而為警查獲。

故依同案被告蔡財旺上開警詢、偵查及原審羈押訊問時供述有持扣案折疊刀刺傷陳秉糧等語，且其於上開偵查中供述被告陳致諭、何子賢應該沒有拿伊的刀子等語，並於原審羈押訊問時供稱陳致諭、何子賢應該沒有拿持刀攻擊被害人，他們（指被告陳致諭、何子賢）不知道伊有帶刀子等語，復參酌同案被告蔡財旺於案發當時與被害人陳秉糧發生衝突拉扯時，同案被告蔡財旺之右手指亦同時遭到扣案折疊刀所傷，且上開扣案折疊刀之刀刃或刀柄上除被告蔡財旺之血跡外，並沒有被告陳致諭、何子賢之血跡，警員亦未在該折疊刀上採得可供比對之指紋等情，有內政部警政署刑事警察局99年5月18日刑紋字第0990062673號鑑定書在卷可參（見原審卷一第93頁），顯難認被告陳致諭、何子賢於案發當時有手持扣案折疊刀攻擊證人陳秉糧之情形。

是綜上各節以觀，堪認本件陳秉糧於案發當時係遭同案被告蔡財旺手持扣案折疊刀刺入其右前胸及後背部，並持該折疊刀劃傷其右邊頸部、右手臂，致陳秉糧因此受有右前胸深部刀傷、右背深部刀傷及右邊頸部、右手臂撕裂傷之傷害之傷害。

至同案被告蔡財旺、被告陳致諭及何子賢固於警詢、偵審中均供稱渠等於案發前有飲酒等語，且同案被告蔡財旺、被告陳致諭及何子賢為警查獲後於同日下午6時46分、下午7時11分、下午7時8分許，經警測得渠等之呼氣酒精濃度分別為每公升1.12毫克、0.12毫克、0.62毫克等情，有酒精測定表3張在卷可稽（見99年度偵字第8977號卷第47頁），惟被告陳致諭、何子賢對其等案發當時如何與陳秉糧發生衝突等過程，均能清楚記憶，並於原審審理中具體回答，足認被告陳致諭、何子賢於案發當時意識清醒，而同案被告蔡財旺於警詢時對其如何購得扣案折疊刀，並於案發當時如何與陳秉糧發生糾紛而持該折疊刀刺向證人陳秉糧胸部等節，亦能清楚陳述，復參酌同案被告蔡財旺於案發當時與證人陳秉糧發生行車糾紛時有出言辱罵陳秉糧「叭三小」（台語），且警員林昌盛到達現場要求其將手持折疊刀放下時，同案被告蔡財旺見狀先將刀子換到左手，並將該刀子丟至地上，再以腳將刀子踢開等情，業據證人陳秉糧、林昌盛於原審審理中證述在卷，堪認被告等人雖於案發前有飲酒，然蔡財旺於案發當時與陳秉糧發生行車糾紛時，知出言辱罵陳秉糧「叭三小」，並於警員到達衝突現場要求其將折疊刀放下時，尚知將折疊刀換手握持，並將該刀子丟至地上，再以腳將刀子踢開，以防止警員查獲該折疊刀，堪認蔡財旺於案發當時之意識尚屬清醒，應有辨識其行為違法之能力，而被告陳致諭及何子賢經警測得渠等之呼氣酒精濃度為0.12毫克、0.62毫克，應可認其等於本案行為時均未達刑法第19條第1項所定不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度，亦無同條第2項規定辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形。

三、至告訴人陳秉糧於警詢時證稱：當時蔡財旺一直打伊頭部，陳致諭就加入也攻擊伊頭部及背部，蔡財旺這時被伊推倒在地，一轉身看見何子賢持刀攻擊伊的胸部一刀，何子賢刺一刀後伊就往後退，這時陳致諭就往前方將伊向前推，這時蔡財旺就從地上爬起來抓住伊的左手往何子賢的方向過去，何子賢就刺傷伊的右手及右頸部，後來伊再次往後退，其中兩個人就將伊壓制在地上，這時有人喊警察來了，這三個人中有一人就回答說警察是三小（台語），代表來也一樣，而伊正要爬起來之際，後方就感覺有人持刀刺伊背部，但伊不知道這一刀是誰刺的等語（見99年度偵字第8977號卷第80至82頁），於偵查中證稱：當時伊騎車經過案發地點，看到蔡財旺在過馬路，伊就按喇叭警告他有機車，伊就從他的後右側超到他的前方，他就說「幹，叭三小」，伊就回頭看他一下，他就衝過來，從伊左後方將伊及機車推倒在地上，當時伊人躺在地上，他（指蔡財旺）就對伊拳打腳踢，伊就拿起安全帽並慢慢的站起來，擋住他的攻擊，伊完全站起來後，就有伊人從伊後方到右後方處，以拳頭攻擊伊的頭部，伊就起身轉頭看是被告陳致諭攻擊伊，伊就以手擋他，而他就一邊打，一邊將伊往前推，伊還來不及反應時，有一支刀子從伊右前方進入伊的胸部，當時是被告何子賢持刀攻擊伊，伊就往後退，被告陳致諭在伊後方再將伊往前推，伊就以手擋，被告蔡財旺就加入毆打伊，他一直拉伊的左手再往前，此時被告何子賢又拿刀往前刺，刺到一右邊的手腕及脖子右側，伊又往後退，就有二人分別壓著伊的左右肩膀，將伊壓在地上，當時伊就跌坐在地上，這時伊聽到有人喊警察來，此時有人持刀從伊右背部刺一刀，伊不知道這一刀是何人刺的等語（見99年度偵字第8977號卷第107至111頁），復於原審審理中證稱：伊騎機車經過上開地點時看到一個人要過馬路，伊對他按喇叭，當時那個人的走向是N字型，步伐有點不太穩定，伊就按喇叭要經過，伊騎得不是很快，慢慢的從他的右側經過，他突然就像抓狂一樣從伊的左後側猛撲過來，把伊連車帶人推倒，他當時要穿越馬路，伊騎過去的時候他是要從伊的左邊走到右邊，伊是從他的右後側經過，因為他當時人是在路中間，之後那個人就對伊拳打腳踢，當時他穿黑色的上衣，伊被機車壓到要起來的時候，他就一直對伊拳打腳踢，伊也一直跟他抗爭，伊就用安全帽一直擋著就爬起來，當伊起身之後，伊後面又有人攻擊伊，從伊的右後側攻擊伊的頭部跟頸部，他們用拳頭攻擊伊，當時伊就把一開始跟伊發生爭執的那個穿黑上衣的人推倒在地之後，伊就轉身看看是誰在攻擊伊，那個從後面攻擊伊的人也是穿黑色上衣，但是是理光頭，伊把第一個跟伊起衝突的人推倒之後，當時那個理光頭的人又很猛烈的攻擊伊，伊回身抵擋的時候第一刀就從伊的胸部插進去了，是另外一個長頭髮的人刺伊的，那個光頭把伊往前推打的時候，那名長頭髮的人就拿刀子刺伊，伊將第一個穿黑色衣服的人推倒之後，那名長頭髮的人很快速的從伊的右前方衝過來，一刀就往伊的右胸刺進去，長頭髮的那個人也是穿黑色衣服，伊被刺一刀之後就往後退，伊後面那個光頭又將我往前推，這個時候一開始的那個黑上衣的人也爬起來了，他起來之後就抓著伊的左手把伊往前拉，並又對我拳打腳踢，那個長頭髮的人第二次拿刀捅伊的時候，伊有用右手擋住，那天伊穿羽毛衣跟雨衣，我的右手就有受傷，伊的頸部靠近大動脈的地方也有受傷，伊往後退之後那個光頭又把伊往前推，伊的下腹部又被刺了兩刀，一樣是那個長頭髮的人刺的，當時伊很痛往後退的時候，腳被東西絆到伊就跌坐在地上，這個時候伊已經蹲坐下來了，伊感覺到有兩個人壓著伊的肩膀，又有人從後面捅伊一刀，這一刀是誰刺的伊就真的不知道了，這個時候警員的巡邏隊剛好過來，有人在喊說警察來了，那時候伊也聽到那三人其中一人說『警察是啥小，叫代表來也沒關係，叫媒體來照相也沒關係』（台語），警察過來之後伊就起來跟警員說剛剛的事發經過，警察就處理了，那時候救護車來了之後就送伊去醫院急救了；

伊確定是長頭髮的人刺伊的，因為當時那個人是從伊的正面刺伊，所以伊可以認出他，拿刀刺伊的人不是一開始伊騎車經過時跟伊發生爭執的那個人，是在庭穿粉紅色衣服的那位（證人指認在庭同案被告蔡財旺），從伊背後攻擊伊的那位理光頭的人是在庭的右後方穿綠色襯衫的這位（證人指認在庭被告陳致諭），留長頭髮拿刀刺伊的人是在庭的穿藍色衣服這位（證人指認在庭被告何子賢）等語（見原審卷二第73頁反面至79頁反面），惟告訴人陳秉糧指證被告何子賢持刀攻擊伊胸部，並持刀刺傷伊的右手臂及右頸部等情節，與同案被告蔡財旺上開警詢、偵查及原審羈押訊問時供述其於案發當時有持扣案折疊刀刺向告訴人陳秉糧之胸部等語，顯不相符，並與被告何子賢於警詢、偵查及原審審理中均堅詞否認其於案發當時有持刀刺傷告訴人陳秉糧，並供稱案發當時伊沒有看見蔡財旺有拿刀，伊當時也不知道其有刀等語，亦相齟齬。

而依告訴人陳秉糧證述案發當時持刀之人第二次拿刀捅伊時，伊有用右手擋住等語，顯見告訴人陳秉糧當時與持刀者之間有阻擋之肢體衝突，倘若被告何子賢於案發當時係手持扣案折疊刀刺傷告訴人陳秉糧之人，衡情被告何子賢之手部或身體勢將會因此受傷流血，但依據上開臺北縣政府警察局鑑驗書所示，扣案折疊刀之刀刃或刀柄上除同案被告蔡財旺之血跡外，並沒有被告陳致諭、何子賢之血跡，且同案被告蔡財旺於警詢時亦供述伊的傷勢可能是伊與陳秉糧拉扯時劃到折疊刀，造成伊右手小指受傷等語，已如前述，復無其他證據證明被告何子賢之手指或身體於案發當時有與陳秉糧因持刀攻擊之衝突而受傷之情形，足徵告訴人陳秉糧證述係被告何子賢於案發當時係手持折疊刀刺傷伊之人等語，顯與常情相悖，已難採信；

再參酌同案被告蔡財旺因行車糾紛而與告訴人陳秉糧發生口角爭執並先出手攻擊陳秉糧之人，而被告何子賢原本在上開小吃店內，其因聽聞小吃店洗碗人員喊稱蔡財旺與人發生衝突，而與被告陳致諭先後跑到上址衝突現場加入參與毆打被害人之人，亦據被告何子賢、陳致諭、證人吳瓊妮於偵查、原審審理中供證在卷，足認被告何子賢與證人陳致諭之間並無任何糾紛爭執，衡諸常情，被告何子賢自應無持刀攻擊被害人之動機，且該折疊刀既係同案被告蔡財旺所購買並帶到案發現場之兇器，同案被告蔡財旺並於偵查中供稱案發當時陳致諭、何子賢應該沒有拿伊的刀子等語，復於原審羈押訊問時供稱陳致諭、何子賢應該沒有拿持刀攻擊被害人，他們不知道伊有帶刀子等語，再觀之同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭為警查獲時在警局所拍攝照片，可知其三人當時均身穿黑色衣服，同案被告蔡財旺、被告何子賢二人之頭髮長度相當，則告訴人陳秉糧於案發當時係下午5、6時許，天色已經昏暗之情形下，是否將同案被告蔡財旺誤認為被告何子賢，自屬可能；

且依告訴人陳秉糧於原審審理中證述：案發當時持刀刺伊的長頭髮那個人，他當時有穿一件黑色的夾克等語，與同案被告蔡財旺為警查獲時在警局所拍攝照片顯示其當時有身穿黑色外套之情形相符，而證人林昌盛於原審審理中亦證稱伊記得案發當時蔡財旺有穿黑色外套，警員把他們帶回分局之後就直接替他們拍照，他們都沒有換衣服等語，是告訴人陳秉糧於原審審理中證述持刀刺傷伊之被告何子賢於案發當時穿著黑色夾克外套，與被告何子賢於案發當時穿著情形不合，反而與同案被告蔡財旺當時所穿衣物之特徵相符，足徵告訴人陳秉糧有將蔡財旺誤認為何子賢之情形；

此外，復無其他積極證據足以佐證告訴人陳秉糧於警、偵訊及原審審理中證述本件案發當時係被告何子賢持刀攻擊伊胸部，及持刀刺傷伊的右手及右頸部之人等節，與事實相符，是告訴人陳秉糧此部分證述情節，尚難作為不利被告陳致諭、何子賢之證據。

四、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院32年上字第657 號、52年台上字第1300號判例參照）。

茍告訴人所攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年台上字第1531號判決參照）。

再按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。

而殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；

又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104 號、78年台上字第5216號判例參照）。

是被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。

而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

經查：

(一)本件告訴人陳秉糧遭同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭共同毆打，並遭同案被告蔡財旺持折疊刀刺向其右前胸、後背部及刺傷右邊頸部、右手臂，因而受有右前胸深部刀傷（1.5×0.5×5公分，深及胸腔內）、右背深部刀傷（1.5×0.5×4公分）併肌肉撕裂傷、右眼外傷性眼眶骨骨折併驗眼凹陷及右邊頸部、右手臂撕裂傷之傷害，業如前述，但此受傷之結果，僅屬犯罪後之客觀狀態，此究係「傷害」或「殺人未遂」之犯罪結果，在法律上各有不同之評價，是本案應審究被告行為時主觀上係基於何種犯罪故意。

茲同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭於警詢、偵查及原審審理中，均僅供承傷害陳秉糧之犯行，且同案被告蔡財旺於警詢、偵查中供稱：伊當時是要到對面南聖宮牽車，然後伊不知道什麼原因就跟陳秉糧吵架，他拿安全帽敲伊頭，之後伊拿刀刺向他胸部，何子賢、陳致諭他們是看伊被陳秉糧持安全帽打，為了幫伊，才毆打陳秉糧，伊與陳秉糧不認識，也沒有仇怨或債務糾紛；

案發經過是當天伊跟其他人在三重市○○街58號小吃店喝酒，之後伊先離開要去機車裡面拿包包，突然有人拿安全帽砸伊頭，伊就倒在地上，後來有人在喊，何子賢、陳致諭就出來幫伊解圍，伊在地上的時候把刀子拿出來，伊站起來之後陳致諭、何子賢與告訴人打成一團等語，被告何子賢於警詢時亦供稱：因伊朋友蔡財旺與告訴人陳秉糧互毆，伊與朋友陳致諭見狀即加入圍毆陳秉糧，但伊不認識告訴人等語，被告陳致諭於警詢時復供稱：案發當時伊看見朋友何子賢及客人（指蔡財旺）與告訴人陳秉糧在路上打架，伊上前要制止時有被打到肩部，所以伊開始出手毆打告訴人陳秉糧，伊不認識該告訴人，雙方之間並沒有仇隙，當時告訴人是路過案發地點等語。

而告訴人陳秉糧就衝突起因於偵查中亦證述當時伊騎車經過案發地點，看到蔡財旺在過馬路，伊就按喇叭警告他有機車，伊就從他的後右側超到他的前方，他就說「幹，叭三小」，伊就回頭看他一下，他就衝過來，從伊左後方將伊及機車推倒在地上，當時伊人躺在地上，他（指蔡財旺）就對伊拳打腳踢，伊就拿起安全帽並慢慢的站起來，擋住他的攻擊，伊完全站起來後，就有一人從伊後方到右後方處，以拳頭攻擊伊的頭部，伊就起身轉頭看是被告陳致諭攻擊伊，伊就以手擋他，而他就一邊打，一邊將伊往前推，伊還來不及反應時，有一支刀子從伊右前方進入伊的胸部，伊就往後退，被告陳致諭在伊後方再將伊往前推，伊就以手擋，蔡財旺就加入毆打伊，他一直拉伊的左手再往前，此時何子賢又拿刀往前刺，刺到伊右邊的手腕及脖子右側，伊又往後退，就有二人分別壓著伊的左右肩膀，將伊壓在地上，當時伊就跌坐在地上，這時伊聽到有人喊警察來，此時有人持刀從伊右背部刺一刀，伊不知道這一刀是何人刺的等語；

又於原審審理中證稱：伊跟蔡財旺發生糾紛時，雙方並沒有大小聲，我們其實沒有吵起來，他當時都是罵一些租話，如「幹你娘，你在叭三小」之類的話等語。

是依同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭及告訴人陳秉糧上開供證情節，顯見同案被告蔡財旺當時酒後徒步通過馬路，因陳秉糧騎乘機車通過該路口對其按鳴喇叭，同案被告蔡財旺心有不滿，雙方始發生口角爭執並進而互毆，而被告何子賢因得悉被告蔡財旺遭人毆打，為協助蔡財旺脫困，而與被告陳致諭先後前往現場與蔡財旺共同毆打告訴人陳秉糧，且同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭於案發前均不認識告訴人陳秉糧，足認渠等三人與告訴人陳秉糧間並無仇恨，衡情應無殺害告訴人陳秉糧之動機，若謂渠等三人因上開行車糾紛，即萌生殺害陳秉糧致死犯意，尚嫌速斷；

況本件亦無積極證據可資證明同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭三人在毆打陳秉糧或同案被告蔡財旺持折疊刀刺向陳秉糧之際，渠等有何殺人或致陳秉糧於死之動機存在。

故同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭三人當日僅因同案被告蔡財旺與陳秉糧之間有行車糾紛之原因，而與陳秉糧發生互毆，其等是否因此細故衝突，即有將陳秉糧殺害致死之故意，顯非無疑。

復依證人林昌盛於原審審理中證述當時伊巡邏經過，第一幕伊看到三個人打一個人，告訴人有倒地又爬起來，當時伊距離他們有一個車道的距離，沒有看到他們手上有拿東西，伊的兩位同事先過去，伊因開車所以比較慢過去，伊過去之後就看到陳致諭跟何子賢都被伊的同事壓制了，伊過去時看到蔡財旺手上有一把折疊刀，伊就叫他放下刀，他馬上就把刀子放下並用腳把刀踢開，伊就將蔡財旺壓制等語，堪認渠等三人於警員到場時立即為警所制伏，並無接續再為其他之攻擊行為，顯然同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭對於陳秉糧之教訓意味濃厚，並已知所節制，則渠等三人下手時有無殺死證人陳秉糧之故意，自有疑義。

(二)又告訴人陳秉糧於上揭時地，遭同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭毆打，並遭同案被告蔡財旺持折疊刀刺向其右前胸、後背部及刺傷右邊，陳秉糧所受較嚴重之穿刺傷勢，固有右前胸深部刀傷（1.5×0.5×5公分，深及胸腔內）、右背深部刀傷（1.5×0.5×4公分）之傷害，然告訴人陳秉糧經救護車送到馬偕紀念醫院時，其意識清楚，生命跡象尚算穩定，經身體檢查發現右前胸及後背有一穿刺傷，高度懷疑有傷及內部造成氣血胸之情形，緊急插胸管治療，引流管有紅色鮮血，另安排術前檢查及胸部電腦斷層檢查，於當晚緊急手術探查、止血，術後至外科加護病房進行後續觀察及治療等情，有馬偕紀念醫院99年6月4日馬院醫急字第0990002005號函及所附病歷資料在卷可稽；

且依告訴人陳秉糧於99年6月29日原審審理中證稱：伊案發當時的意識非常清楚，伊當時還可以清楚的跟員警說伊被刺到那個地方，而且伊還是自己走上救護車，到了醫院之後所有的文件都是伊自己簽的等語，足認陳秉糧於案發當日經救護車送至馬偕紀念醫院急救時，其意識清楚並可以自行走上救護車，並無立即生命危險；

且扣案折疊刀之刀刃長11公分（見卷附臺北縣政府警察局刀械鑑驗照片所示扣案折疊刀之長度），但同案被告蔡財旺當時持該折疊刀刺入陳秉糧右前胸、右背之刀傷長度分別為5公分、4公分（見卷附馬偕紀念醫院99年4月3日診斷證明書），均不及刀刃長度之一半；

復觀諸卷附馬偕紀念醫院診斷證明書及病歷資料，並未發現陳秉糧於案發當時遭到折疊刀刺入，有傷及胸部、背部之肌肉或骨頭之情形，堪認同案被告蔡財旺當時下手力道尚非甚重，是本件自難僅憑告訴人陳秉糧受有上開右前胸深部刀傷及右背深部刀傷，即認同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭有殺人之故意。

故綜上各情以觀，堪認渠等三人應僅具有單純普通傷害之故意，本件尚難遽認渠等三人有何殺人之犯意。

至馬偕紀念醫院上開回函另謂：依病人（指陳秉糧）之傷勢，若未及時治療會危及生命等語，該函文意指若延誤將陳秉糧送醫治療，對其生命將造成危害，但依據渠等三人與告訴人陳秉糧上開衝突發生之原因及經過，渠等三人當時係基於教訓而傷害陳秉糧之意，有如前述，且本件警員巡邏經過案發現場制止渠等三人後即呼叫救護車至現場將陳秉糧載送至醫院急救時，渠等三人當時並無繼續攻擊陳秉糧之行為或有何阻礙陳秉糧送醫之情形，是本件告訴人陳秉糧遭渠等三人毆傷後送醫時雖受有上開傷害，若未及時治療將危及生命等情，但在無其他積極證據佐證下，尚難遽認渠等三人當時有剝奪告訴人陳秉糧生命之殺人故意，是同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭均辯稱其等並無殺害被害人之意思等語，堪以採信。

從而，本件尚難認渠等三人係出於殺人之犯意攻擊告訴人陳秉糧，尚不得論以殺人未遂罪刑，而應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨漏未斟酌上情，認同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭三人攻擊陳秉糧並致其受傷乙節涉有殺人未遂罪嫌，容有未洽。

參、論罪科刑：

一、核被告何子賢、陳致諭所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

按「共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同 正犯所實施之行為，亦應共同負責，上訴人既持扁擔，邀帶他人共同行毆，即無區別刀傷、木器傷而分負責任之理」（最高法院32年上自第1905號判例參照）；

本件被告何子賢、陳致諭，因聽聞小吃店洗碗人員喊稱同案被告蔡財旺與人發生衝突，遂先後跑到上址衝突現場，與同案被告蔡財旺共同毆打傷害告訴人陳秉糧，依上開說明，被告何子賢、陳致諭對於同案被告蔡財旺持折疊刀刺傷陳秉糧之行為，亦應共同負責，故同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭三人間，就傷害告訴人陳秉糧，有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

至公訴意旨認同案被告蔡財旺、被告何子賢及陳致諭所為均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，已如前述，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

查被告何子賢前有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；

至扣案之折疊刀1支，非屬槍砲彈藥刀械管制條例或內政部公告查禁刀械圖例所列管制之刀械，業經臺北縣政府警察局鑑驗屬實，有該局99年7月2日北縣警保字第0990097954號函在卷可稽，但該折疊刀係同案被告蔡財旺所有，並供其與被告何子賢及陳致諭共同傷害告訴人陳秉糧時犯罪所用之物，爰依法宣告沒收之。

二、原審審理結果，認被告何子賢及陳致諭罪證明確而適用刑法第277條第1項之傷害罪，為共同正犯，並審酌被告何子賢及陳致諭僅因同案被告蔡財旺行車糾紛之細故，即在道路上公然毆打傷害告訴人陳秉糧，顯然欠缺法治觀念，均應予非難，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、告訴人所受傷勢嚴重，及同案被告蔡財旺所為傷害犯行及惡性均較重於被告何子賢及陳致諭，惟同案被告蔡財旺犯後已與告訴人陳秉糧達成民事和解，並已賠償新台幣30萬元，告訴人請求法院對該蔡財旺從輕量刑，並給予自新機會等情，有告訴人於99年8月3日所提刑事陳報狀在卷可稽，而被告何子賢、陳致諭迄未與被害人達成和解，亦未賠償所受損失，暨犯罪後坦承傷害犯行之態度等一切情狀，分別就被告何子賢、陳致諭量處有期徒刑6月、5月，並均諭知易科罰金之折算標準，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

檢察官以告訴人陳秉糧具狀請求上訴，其意旨略以：被告何子賢及陳致諭之呼氣中酒精濃度均較同案被告蔡財旺為低，顯有足夠之行為判斷能力，且見同案被告蔡財旺刺殺告訴人刀刀見骨，又加入毆打，已非單純解圍，即使未持刀刺殺告訴人，亦無解其殺人未遂罪責；

同案被告蔡財旺於原審之證稱應係酒醉意識不清所為之證詞，要無可信度；

被告何子賢及陳致諭為警員制伏後，未繼續攻擊告訴人，乃必然現象，與其原先犯意無關；

原審謂無法依馬偕醫院之診斷病歷得知刀傷情況，及告訴人尚能自行走路上救護車，清楚描述案情為理由，遽認被告二人僅有傷害犯意，顯係袒護之判斷；

扣案刀械上未採得被告二人指紋或血跡，不代表被告二人未共同持刀殺害告訴人，且告訴人為親身經歷之人，又未飲酒，神智清醒，其證詞應較渠等被告三人供述可採；

告訴人遭殺害當時仍有天光，原判決認告訴人誤認被告，且刀傷深度均不及刀刃長度一半，認被告何子賢及陳致諭僅有傷害故意，實難令人信服；

末以被告何子賢及陳致諭犯後未曾對告訴人慰問、洽談和解及分文賠償，原審僅分別判處有期徒刑6月、5月，實難彌平告訴人身心所受創傷等語。

惟按犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，而法院認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，即綜合各種證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如其證據取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法；

倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，原審採用不利於被告之供述為判決之基礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告之供述，苟無違經驗法則或論理法則，亦不容任意指為違法；

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。

檢察官上揭上訴理由，無非係對原審採證認事之職權行使及原審已調查、原判決認定所憑之依據、證據取捨、得心證或何以不採之理由，均詳予論述之事項，仍執陳詞再為事實上或細節上之爭執，且業據原審於量刑時就認定被告二人犯罪之事實，被告何子賢為累犯、被告二人尚未與告訴人和解之犯罪後態度及刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當，檢察官具狀指摘原判決採證、認事用法及量刑不當等情，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 99 年 12 月 20 日