臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3596,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3596號
上 訴 人
即 被 告 張文謹
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2279號，中華民國99年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第10885、15443 號；
併辦案號：同署99年度偵字第19629 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張文謹共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年。

扣案之第三級毒品愷他命（合計淨重玖仟玖佰貳拾伍點玖玖公克，驗餘淨重玖仟玖佰拾貳點伍伍公克）、包裝上開毒品之外包裝塑膠袋、複寫紙各貳拾個、門號0000000000號行動電話壹支，均沒收之；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，與真實姓名年籍不詳自稱「蘇先生」之成年男子連帶追徵其價額。

事 實

一、張文謹明知愷他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法運輸，亦屬懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，不得私運進口，竟於民國99年2月間某日，在大陸地區廣州地區，與真實姓名年籍不詳自稱「蘇先生」之成年男子，共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，謀議由「蘇先生」自大陸地區利用運送塑膠粒貨物夾帶愷他命之方式，運輸愷他命進入臺灣地區，張文謹負責在臺灣接貨並轉交「蘇先生」指定之人，待事成之後張文謹可取得新臺幣（下同）20萬元之報酬，「蘇先生」並提供門號0000000000號行動電話1支予張文謹，供聯絡之用，謀議既定後，張文謹即返回臺灣等候接貨，嗣於同年3月25日，「蘇先生」以「翔鹿公司」名義，在大陸虎門地區，將以塑膠袋及複寫紙包裝之愷他命20包（合計淨重9925.99公克，驗餘淨重9912.55公克，純度91.98％，純質淨重9129.93公克），夾藏在塑膠粒10箱中，再委託不知情之「普林斯國際聯運有限公司」（下稱普林斯公司）人員，以貨櫃運送方式進入臺灣地區，並虛偽記載收貨人為「張崗明」，收貨地址為「南投縣南投市○○路53巷32號4樓」，嗣上開貨物暨愷他命經由基隆港海關進入臺灣地區後，隨即於同年3月31日運抵與普林斯公司配合之貨運行「得利通交通有限公司」（下稱得利通公司，位於臺北縣林口鄉○○路○段225巷16號），準備配送至收貨地點，而此期間，張文謹多次以其自己所有之0000000000號行動電話，及上開「蘇先生」所提供之0000000000號行動電話，與不知情之普林斯公司人員聯絡，詢問確認貨到時間等事宜。

嗣於同年4月1日上午10時10分許，法務部調查局南部機動工作組人員持檢察官之拘票，在南投縣南投市○○路19號前，拘提查獲正在等待收受上開貨物之張文謹，並扣得上開門號0000000000號行動電話1支，另於同日上午10時20分許，法務部調查局臺北縣調查站人員依據檢察官之指揮，在臺北縣林口鄉○○路○段225巷16號得利通公司內，搜索扣得上開愷他命20包（合計淨重9925.99公克，驗餘淨重9912.55公克，純度91.98％，純質淨重9129.93公克）。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作組、高雄市政府警察局新興分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序部分：

一、按按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

經查，本件所援引被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。

又刑事訴訟法第131條第2項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」

，第3項規定：「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；

如由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。

法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。」

經查，本件扣案門號0000000000號行動電話1支，係法務部調查局南部機動工作組人員持檢察官之拘票，在南投縣南投市○○路19號前拘提被告時，在被告身上所扣得，有法務部調查局南部機動工作組搜索扣押筆錄、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票各1件（見99年度偵字第10885號卷第18、35-1頁）在卷可佐，是此部分與刑事訴訟法第130條所定之附帶搜索規定相符，扣得之上開行動電話1支具有證據能力；

另本件扣案之愷他命20包（合計淨重9925.99公克，驗餘淨重9912.55公克，純度91.98％，純質淨重9129.93公克），則係法務部調查局臺北縣調查站人員，依據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之指示，在上址得利通公司內搜索查扣，有法務部調查局臺北縣調查站搜索扣押筆錄1件在卷可稽（見99年度偵字第10885號卷第22頁），檢察官並於搜索後依規定報告臺灣高雄地方法院，經該院以99年度急搜更一字第1號裁定，准予陳報備查，有上開裁定書1件附於原審審理卷可憑，是此部分之搜索亦符合刑事訴訟法第131條之1第2、3項之規定，所扣押之上開毒品愷他命，亦具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告張文謹於原審及本院審理中坦承不諱，其於偵查中亦坦承共同運輸上開扣案物品，並經證人即普林斯公司人員鐘雅綉、得利通公司人員柯木寶於法務部調查局臺北縣調查站詢問及偵查中證述綦詳（見99年度偵字第10885號卷第10、11、15、16、152至154頁），且有聯強航空貨運承攬有限公司貨物簽收單、裝箱明細表、派送資料表、出貨及收件人資料、被告入出境紀錄表（見99年度偵字第10885號卷第12至14、17、119頁）、0000000000號行動電話監聽譯文、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、臺灣高雄地方法院99年度聲監續字第779號通訊監察書、現場照片13幀在卷可稽（見99年度偵字第10885號卷第7至8、31至32、46、85頁），另有0000000000號行動電話1支、愷他命20包扣案足資佐證。

而上開扣得之20包白色結晶粉末，經送請法務部調查局鑑定結果，確含第三級毒品愷他命成分無誤，合計淨重9925.99公克，驗餘淨重9912.55公克，純度91.98％，純質淨重9129.93公克，有該局99年4月23日調科壹字第09900172350號鑑定書1件在卷可稽（見99年度偵字第10885號卷第84頁）。

是被告自白之犯行與事實相符，堪予採信。

被告運輸毒品犯行，事證明確，應依法論科。

二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權訂定之管制物品項目及其數額甲類第4項規定之物品，屬管制進出口之物品。

核被告張文謹所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之自大陸地區私運管制物品進口罪。

被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與真實姓名年籍不詳自稱「蘇先生」之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又渠等共同利用不知情之普林斯公司人員為上開犯行，為間接正犯。

被告以一私運行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

三、按私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；

輸入之既遂與未遂，以是否已進入國界為標準；

而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為犯罪完成之要件，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以抵達目的地為既遂條件（最高法院95年度台上字第298 號裁判意旨參照）。

查被告與真實姓名年籍不詳自稱「蘇先生」之成年男子，共同利用不知情之貨運公司人員，自大陸虎門地區私運、運輸第三級毒品愷他命抵達我國基隆港海關，並已入關運至位於臺北縣林口鄉○○路○段225 巷16號之得利通公司等待配送，雖尚未運抵受貨地點，但該毒品既已運入我國領域內，其等私運管制物品毒品愷他命進口及運輸毒品愷他命之行為皆已經完成，即屬既遂，附此敘明。

四、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查「及」審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第4291號裁判意旨參照）。

又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑；

而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；

刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用；

基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4874號裁判意旨參照）。

查被告經檢察官拘提查獲後，即於99年4 月1 日經調查局南部地區機動工作站詢問時供承：上開第三級毒品愷他命10.5公斤、夾藏愷他命之塑膠料2箱及塑膠料8箱等物非伊本人所有，是伊朋友「蘇先生」所有，伊在2月下旬赴大陸期間，他要求伊在3月24日返台後代收該批貨物共10箱花瓶的裝飾品，雙方言明代價為20萬元，「蘇先生」並告訴伊收貨以後馬上通知他，他會再派人來取貨等語（見99年度偵字第10885號卷第3頁反面）；

雖於99年4月2日、99年4月16日、99年4月27日、99年5月14日檢察官訊問時，均一再否認知悉上開貨物內藏有毒品，並否認有運輸毒品之行為（見99年度偵字第10885號卷第51、58、67、79、130頁），惟於99年5月25日檢察官訊問被告就其涉嫌運輸愷他命毒品部分，是否認罪時供稱：伊知道伊當天要接的貨不是正當的東西，但是伊真的不知道是愷他命等語（見99年度偵字第10885號卷第144頁）；

又於99年6月11日檢察官再次訊問時，經檢察官告知上開毒品危害防制條例第17條有關自白減刑之相關規定後，被告仍供稱：伊雖然知道裡面不是正經的東西，但是伊真的不知道裡面是毒品等語（見99年度偵字第10885號卷第149頁）；

復於原審準備及審理時供承：「蘇先生」當時在大陸時，就有跟伊說是要藏放愷他命運進臺灣，伊知道裡面有藏著愷他命等語（見原審卷第38頁），顯見被告於偵查中，雖否認知悉所收受之貨物內夾藏有愷他命毒品之情事，惟亦有供述如何與真實姓名年籍不詳之「蘇先生」共同謀議、指示如何接運貨物、代收之對價等部分，又被告於原審審理中亦已坦承「蘇先生」在大陸時就已經說是要藏放愷他命進入臺灣等語，揆諸上揭意旨敘明，被告所犯共同運輸第三級毒品犯行，應依法減輕其刑。

五、原判決以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）對被告持有第三級毒品愷他命部分，原審漏未論述該部分與運輸第三級毒品犯行間，具有吸收關係，而不另論罪，尚有疏漏。

（二）被告對如何與共犯「蘇先生」之謀議、接運貨物、代收之對價等均已於偵查及原審審理時自白，原審認被告於偵查中未曾自白，而無毒品危害防制條例第17條第2項有關減輕其刑規定之適用，尚有未洽。

被告上訴意旨泛稱其到案後，即自白一切事實，請求從輕量刑等語，尚非無理由，應由本院撤銷原判決，自為判決。

爰審酌毒品非僅戕害人之生命、身體，且對社會治安危害至鉅，而運輸、販賣等行為均為煙毒禍害之源，被告共同運輸第三級毒品進入臺灣地區，數量龐大，對社會治安及國民健康之危害甚鉅，幸經查獲而未流入交易，犯罪所生之危害已經減低，另審酌被告之前有犯賭博罪之素行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其貪圖20萬元利益而犯罪之動機，但尚未取得上開利益、以夾藏貨物進口之方式自大陸地區運輸毒品進入臺灣地區○○○○段、及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑7 年併科罰金10萬元，尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑。

六、沒收部分：

(一)按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字911號裁判意旨參照）。

是扣案之愷他命20包內之愷他命毒品（合計淨重9925.99公克，驗餘淨重9912.55公克，純度91.98％，純質淨重9129.93公克）經鑑驗為第三級毒品愷他命無誤，有如前述，係被告與真實姓名年籍不詳自稱「蘇先生」之成年男子共同運輸之第三級毒品，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。

(二)扣案之上開20包愷他命毒品，均係以透明塑膠袋包裝後再以複寫紙包裹，業經證人柯木寶於警詢中證述明確，並有照片二張在卷足佐（見99年度偵字第10885 號卷第15頁反面、31至32頁），是包裝上開毒品之外包裝塑膠袋及複寫紙各20個，均有掩飾並防止本件第三級毒品愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶及運輸毒品所用之物，可與愷他命毒品分離，更經鑑定機關就之與本案扣案之愷他命分別鑑定量重，足證該部分與扣案之愷他命並無不可析離之關係，亦非違禁物，但為供被告與共犯所有供本件運輸第三級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併為沒收宣告。

又扣案之門號0000000000號行動電話1 支、未扣案之0000000000號行動電話1 支（被告於原審審理中供稱仍放在家中，並無證據證明已經滅失），係被告或共犯所有，供被告聯絡毒品運送事宜所用之物，業據被告供明在卷（見原審99年8月10日審判筆錄第5、6頁），並有0000000000號行動電話監聽譯文、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可佐（見99年度偵字第10885號卷第7至8、85頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；

未扣案之0000000000號行動電話1支部分，如全部或一部不能沒收時，並應與其他共同正犯即真實姓名年籍不詳自稱「蘇先生」之成年男子連帶追徵其價額，且因上開物品為金錢以外之其他財產，並無以其財產抵償之問題，自無庸諭知「或以其財產抵償之」，併此敘明（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

(三)再「犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號裁判意旨參照），是揆諸上開裁判意旨，被告雖稱事成後，將可得20萬元以為報酬，惟其尚未取得報酬，亦無證據證明被告確有實際獲得此部分酬勞，是尚難認被告實際上已有犯罪所得，爰不予宣告沒收。

另扣案之塑膠粒共10箱，係一般運送之貨物，與本案被告運輸毒品之犯行，尚難認有直接密切之關係，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條 第1項、第11條、第12條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。