臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3630,20101208,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3630號
上 訴 人
即 被 告 張文同
選任辯護人 陳倉富 律師
上 訴 人
即 被 告 陳文福
（原名陳明信）
選任辯護人 林恒毅 律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第106號，中華民國99年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第415號、第584號；
移送併案案號：同署99年度偵字第895號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於共同強盜未遂、暨定張文同定應執行刑部分，均撤銷。

張文同、陳文福被訴強盜未遂部分，均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告張文同前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以97年度羅簡字第203號判處有期徒刑3月確定，於民國97年12月11日執行完畢；

被告陳文福則因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第2938號判處有期徒刑5 月確定，於96年1月1日執行完畢。

詎均猶不知悔改，2 人共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，於98年12月21日下午3 時許，由被告張文同穿戴口罩、手套，手持疑似手槍之物（內含具殺傷力之子彈5顆）1枝（按未經許可寄藏改造手槍、制式子彈部分，業據原審判處有期徒刑4年，併科罰金新台幣5萬元確定），被告陳文福則攜帶膠帶1捲，一同至宜蘭縣五結鄉○○路32之8號謝木生、陳麗真之住處，佯稱欲改運為由強行進入前揭處所後（侵入住宅罪部分業經撤回告訴，另由檢察官為不起訴處分），被告張文同、陳文福2 人即分別控制謝木生、陳麗真行動，並將謝木生、陳麗真強押至前址客廳，嗣經謝木生、陳麗真查覺有異而持屋內之鐵管抵抗，並與被告張文同、陳文福拉扯，被告張文同即持前開疑似手槍之物敲打謝木生頭部，致謝木生受有頭部挫傷之傷害，陳麗真則衝出門外呼救，被告張文同、陳文福始未取得財物而逃離現場，因認被告張文同、陳文福均涉犯共同強盜未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。

另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。

亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。

惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。

易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年台上字第5774號判決意旨參照）。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

三、公訴人指被告2人涉有上開犯嫌，無非係以被告2人坦承有於前揭時、地持改造手槍、攜帶膠帶等物進入被害人住處，復據被害人陳麗真、謝木生於偵查中證述綦詳，並有子彈5顆、彈匣阻鐵2個、膠帶1捲、手套包裝袋2只、及內政部警政署刑事警察局99年2月9日刑鑑字第0990011156號鑑驗書在卷可稽。

而被告2人所辯因糾紛欲行恐嚇，而無強盜意圖，惟被告陳文福就糾紛事由前後供述不一，且該倒垃圾摩擦之情節又非嚴重，猶懷恨在心於事發後長達9月後始至被害人住處恐嚇，與常情有違，且被害人均證稱不認識被告2人，並無結怨，核應屬卸責之詞，為其主要論據。

惟訊據上訴人即被告2人均堅決否認有何強盜未遂犯行，被告張文同辯稱：當初伊在路口做工，晚上因倒垃圾碰撞，被害人陳麗真一直唸，過大半年，伊經過那裡想到當初被害人陳麗真碎碎念，適朋友跑路將槍之寄放伊處，就想要教訓他們，沒有要強盜，進去時跟被害人說要到客廳談，伊帶槍是要嚇被害人，教訓完就叫陳文福走等語。

被告陳文福則辯稱：被告張文同說有事情，要伊陪他去，他講什麼伊沒有注意聽，後來伊跟謝木生發生扭打，張文同過來就跟伊說走了，沒有要強盜財物云云。

四、經查：㈠被告張文同、陳文福於98年12月21日下午3 時許，由被告張文同穿戴口罩、手套，手持前開改造手槍1 枝，被告陳文福則攜帶膠帶1捲，一同至宜蘭縣五結鄉○○路32之8號謝木生、陳麗真住處，詢問有無改運、收驚為由進入前揭處所後，被告張文同、陳文福並將謝木生、陳麗真帶至該處客廳。

嗣謝木生、陳麗真持屋內之鐵管抵抗，並與被告張文同、陳文福拉扯，被告張文同則持前開改造手槍敲打謝木生頭部，致謝木生受有頭部挫傷之傷害，陳麗真則衝出門外呼救，被告張文同、陳文福乃逃離現場等情，業據被告2人坦承不諱，核與證人即被害人謝木生、陳麗真於原審及本院審理中所證大致相符（見原審卷一第145、153-154頁），並有案發現場遺留膠帶1卷、子彈5顆、阻鐵2個、手套包裝袋2只等物扣案及錄影翻拍照片6幀、現場遺留照片3幀附卷可佐，應堪認定。

㈡又被告張文同、陳文福是否以強盜之犯意，進入被害人住處，應依當時客觀情狀以為判斷。

查：⒈證人謝木生於原審審理時證稱：當天被告2 人進入伊家後，有抓住伊的手，叫伊不要說話，如果伊說話的話，就會有麻煩，但沒有押住伊，伊當時還可以反抗。

且沒有在伊家說其他話，也沒有要伊交出金錢。

亦沒有翻箱倒櫃找東西。

而他們離開後，伊家都沒有損失財物或其他東西等語；

又稱：被告一進來就叫伊不要出聲，我不知道他們的目的為何。

他們沒有對伊出言恐嚇等語（見原審卷一第146、149頁）；

於本院審理時復證稱：被告進去沒有要伊拿錢出來。

也沒有說要錢等語（見本院卷第123 頁背面）。

證人陳麗真於偵查中證稱：被告2 人進入伊等住處後，他們講來客廳坐好好講，伊問他們要做什麼，他們說只要不出聲就沒事，但伊看到他們手裡拿著膠帶就知道事情不對等語（見偵字第415 號卷第39頁）；

於原審審理時亦證稱：被告2 人沒有跟伊先生說要他拿出金錢來，他們只有說要伊等到客廳好好講，伊說要講什麼，他們說如果不出聲的話，就不會有事情。

講話的態度沒有兇，小聲說話而已，態度還好。

並沒有財產上損失等語（見原審卷第一第155、156頁），足認被告2 人進入被害人住處後，說話態度並非凶惡，僅係要求證人2 人至客廳坐下說話，期間並無出言恫赫、及強索、搜括財物之舉止，自難逕認被告2 人當時入屋時確有強盜之犯意。

⒉又證人謝木生於原審審理時雖證稱：他們進入伊家之後，有抓住伊的手。

當時該人是站在伊對面一手抓住伊的手，一手拿一個黑黑不知道什麼的東西，伊當時年紀大，頭腦又不清楚，該人比伊年輕，所以無法掙脫，該人打伊的頭，伊就倒地了。

鐵管原來是放在走廊的牆角，該人用黑黑的東西敲打伊的頭之後，並用手從伊的左肩膀把伊壓倒在地，伊倒地後才摸到鐵管，並拿來防衛。

拿到鐵管後，一支丟給伊太太，一支伊使用，但伊打不到被告，後來被告他們就跑走了。

上開被該人敲打、壓倒在地，伊當時不行反抗等語（見原審卷一第146-148 頁）；

證人陳麗真於原審審理時亦證稱：被告他們進來後就一人拉住一人。

當時被告張文同有抓住伊的左手部位，他只有要去隔壁找伊先生時，才放開伊的手。

抓伊的手只是不讓伊去隔壁找伊先生等語（見原審卷一第154、156頁），是以被害人謝木生、陳麗真之證詞，亦僅足證被告二人進入該住處後有妨害自由之情。

況依證人謝木生於警詢時所稱：伊見他們有戴口罩及有帶膠帶，怕他對伊及伊妻子陳麗真不利，就與嫌犯拉扯推擠，後來有一名嫌犯拿出不明鐵器敲打伊的頭，造成伊的頭部受傷，伊在這時從櫃子下拿出二支鐵條，一支丟給伊太太，一支伊自己與嫌犯對打，其中一個嫌犯被伊打到腿部後，伊太太趁機跑出門外大叫救命，後來嫌犯就嚇跑等語；

又稱：2名歹徒一進入伊家時，便立即將門反鎖住，伊見情形不對逕想要出門，對方趕過來阻擋後，又把門鎖住之後就開始打伊等語（見警羅偵字第0993100512號卷第16-17、20頁）；

證人陳麗真於偵查中所證：當時伊和伊先生分別在屋內的二處，高的（指陳文福，下同）就走向伊先生，矮的（指張文同，下同）就朝伊走來。

‧‧‧當時他右手持不知名的鐵器，左手拿著膠帶，然後要伊往客廳中間趕‧‧‧，伊就跟著到客廳去，伊看到伊先生臉色不好，伊等都知道事情不妙，當伊先生、伊及兩位歹徒都走到客廳中間時，伊先生開始反抗，伊見狀也開始反抗，伊和伊先生要去開門，伊先生一度把門打開，但張文同有壓制伊先生，並且把門再度鎖上，後來陳文福把伊先生壓到另一間屋子，接著用手上的鐵器打伊先生的頭，伊先生趁機拿起屋內之鐵管，並且拿一支給伊，然後伊先生用鐵管打到陳文福的腳，伊也拿起鐵管和張文同到頭糾纏，後來伊就衝出門外大喊救命，鄰居開始有人過來，二名歹徒就跑掉了等語（見偵字第415號卷第11-12頁）；

於原審審理時所證：當時伊被張文同抓著，伊有看到伊先生踢陳文福的腳，後來伊先生跌倒了，他撿到鐵管並丟給伊，抓住伊的人想要過去隔壁查看情況，伊就趁隙衝出門外，並大喊救命；

又稱：伊有看到被告張文同雙手都有拿東西等語（見原審卷一第154、158頁），綜觀被害人謝木生、陳麗真上開所陳，果被告張文同當時已雙手同時持物，何以能再以手拉住陳麗真？另證人謝木生若初時即遭陳文福以手拉住、無法掙脫，又何以會供稱：伊見情形不對「逕」想要出門，對方「趕過來阻擋」後，又把門鎖住等情，是所證遭壓抑情節，前後即有矛盾。

另證人謝木生雖復稱伊遭陳文福以手從其左肩膀壓倒在地，致其不行反抗，然此與證人陳麗真前稱謝木生係跌倒不符，況謝木生若已遭被告陳文福壓制倒地，又何以能不受阻擾順當地取得二支鐵棍，並分丟一支予陳麗真？且陳麗真如何在被告張文同亦拉住其手下，均不受其阻擾地接到該支鐵棍持以對抗？顯均悖於常情，自難憑信。

故依證人謝木生、陳麗真在此期間，既能衝向門外、一度打開門鎖、順當取得鐵棍二支，並持以對抗，尚無從認證人2人當時係處於不能抗拒之狀態。

⒊被告張文同雖於警詢時供稱：伊有告知陳文福要做的事情就是教訓被害人及求財2部分等語（見偵字第584號卷第6 頁背面）；

於原審羈押庭供稱：伊去謝木生、陳麗真住處，本來是要將他們押起來並控制行動後搜刮財物。

因98年年初，伊從98年1月份住到5月份在五結鄉○○路那邊住，從鄰居口中知道謝木生從事改運、收驚，都是收現金的，家中應該會有錢。

伊知道陳文福有困難，伊就跟他說伊之前住在五結鄉○○路與謝木生、陳麗真有倒垃圾的糾紛，他們是從事收驚、改運的工作，現金應該有各把萬元，看他要不要參加，陳文福就說好。

伊是要嚇他們，如果有成功，就要順便拿錢，伊有這樣跟陳文福說等語（見原審聲羈卷第6、7頁），惟此與被告2 人於歷次偵、審中均一致指稱其等係為教訓被害人而前往，並堅決否認有強盜犯意不符。

況細繹被告張文同在前開警詢中復亦供稱：求財的部分有在心裡想過，但沒有企圖、當時伊真的只要教訓被害人，並沒有強盜犯意等語（見偵字第584 號卷第6、8頁），顯然否認此行目的係強盜，則被告張文同初受逮捕訊問，其前後供詞反覆，自難僅以該單一自白，於無其他積極證據情形下，遽為被告2人不利之認定。

另徵以被告張文同自最初警詢時起即始終堅稱伊與陳麗真間有倒垃圾之糾紛，乃欲行恐嚇，且其等入屋後並未採取持槍迅速壓制，而係要求被害人至客廳坐下好好講，即不能排除被告2人確為上開糾紛而欲尋釁、對話。

至被告陳文福雖於警詢時一度指稱被告張文同係因友人找被害人算命發生糾紛而前往（見偵字第584號卷第34頁），然被告陳文福究非該紛爭之當事人，臨時受邀參與本案，能否清楚了解並記憶本案緣由，本非無疑，自亦難執以認被告2人所辯不可採。

⒋被告張文同雖穿戴口罩、手套，手持槍、彈，被告陳文福則攜帶膠帶1 卷等物前往，然被告陳文福始終否認有戴口罩等遮蔽面容之行為。

另膠帶除可供綁人外，亦可供作避免他人叫喊時黏貼口部之用，則被告2 人持槍尋釁、對話，自可能為避免被害人因恐懼叫喊而備用，自不足憑以認定被告2 人此確係供強盜之用。

此外，被告2 人財務狀況不佳，亦非可供作意圖強盜他人財物之憑據，併此敘明。

五、綜上所述，檢察官所舉上開事證，本院依被告2 人入屋後均未為任何強索、搜括財物等客觀事證，尚無從得被告2 人有強盜犯意及犯行之確信。

此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告2 人確有強盜未遂之犯行，是原審疏未詳查卷證，遽為被告2人論科，於法即有違誤。

被告2人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於共同強盜未遂、暨定張文同應執行刑部分均撤銷，改諭知被告2人被訴強盜未遂部分均無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日