臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3656,20101222,1

臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 黃彥明
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第966號，中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第7537號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃彥明明知具有殺傷力之手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟於民國（下同）98年7月間，向真實姓名不詳之成年網友，以新臺幣（下同）2萬1千元之價額，購買如附表編號一所示具殺傷力之改造手槍1枝、附表編號二至六所示具殺傷力之非制式子彈22顆、同表編號七、八所示之無殺傷力之空包彈3顆與彈殼1顆（同表編號七、八部分不構成犯罪），即自該時起，未向主關機關申請許可，而非法持有上開有殺傷力之改造手槍及非制式子彈。

嗣於99年3月1日下午5時50分許，在臺北縣土城市○○街39巷5號四樓住處，黃彥明因與其父黃漢德對小孩之事起爭執，黃漢德報案處理，據報前往處理之警員涂孟甫、陳俊甫抵達該住處，黃漢德即告知警員涂孟甫、陳俊甫，黃彥明可能持有器械，警員涂孟甫、陳俊甫遂持槍入內，見黃彥明持上開改造手槍自其房間內走出，警員喝令黃彥明將槍枝放下，黃彥明方將槍枝丟在沙發上，而遭警員當場逮捕，並扣得如附表所示之槍彈。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

、

理 由

壹、證據能力部分：

一、扣案如附表編號一所示之改造手槍1枝、附表編號二至六所示非制式子彈22顆，係警方於執行逮捕現行犯過程中合法扣押，非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，有證據能力。

二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。

是法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，並經鑑定人以書面報告其鑑定結果者，即屬同法第159條第1項所謂「法律有規定」之例外情形，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認需實施鑑定者，固應就具體個案選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同係受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看最高法院98年臺上字第6553號判決）。

經查：本件扣案之槍枝及子彈，經查獲之司法警察機關送往先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具99年3月12日刑鑑字第0990029304號鑑定書，依上開說明，有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯行，業經上訴人即被告黃彥明於警詢、偵訊、原審時坦承不諱（見偵卷第6-9、32-34、41-42頁，原審卷第9頁背面、第37頁背面、第54頁），並有扣案如附表編號一所示手槍1支、如附表編號二至六所示子彈22顆可稽。

前開查扣之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以「檢視法」、「性能檢驗法」、「試射法」鑑定，均認具殺傷力（詳見附表一至六），此有該局99年3月12日刑鑑字第0990029304號鑑定書在卷可稽（見偵卷第36-38頁）。

被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。

被告以一持有行為，持有上開改造手槍1枝及子彈22顆，同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

又本案係因被告之父黃漢德與被告發生爭執，報警處理後，警員涂孟甫、陳俊甫抵達現場，黃漢德告知警員二人，被告可能持有器械，警員二人遂持槍進入被告住處內，即見被告持上開改造手槍自其房間內走出，警員二人遂喝令被告將槍枝放下，被告方將槍枝丟在沙發上，而遭警員逮捕。

此經證人即本案查獲之警員涂孟甫、陳俊甫於原審審理時證述明確，且與被告所自承遭查獲之情節相符（見原審卷第110-111頁）。

是本案自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之自首規定不符，無從該規定減輕其刑，附此說明。

三、原審審酌被告未經許可，非法持有本案扣案槍彈，對社會治安已有相當潛在之威脅，茲斟酌其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、查獲之手槍之數量及種類等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決被告有期徒刑3年5月，併科罰金10萬元，並諭知罰金如易服勞役時，以1仟元折算1日之標準。

附表編號一所示手槍1枝、附表編號二、五所示驗餘之子彈4顆、9顆，係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至於鑑定時已試射擊發之子彈9顆，因不再具有子彈之功能，已非違禁物，故不宣告沒收。

另扣案如附表編號七、八所示之空包彈及彈殼，皆非公告所列之彈藥主要組成零件（參看內政部【86】台內警字第8670683號公告槍砲、彈藥主要組成零件種類表，附於本院卷），非屬違禁物，亦不予宣告沒收，於理由中敘明，經核尚無不合（按附表編號七、八部分，業經檢察官不另為不起訴之處分，於起訴書中載明）。

四、被告提起上訴，認伊係一時誤觸法網，犯後已深感悔悟，且伊家境清寒，尚有幼兒待其撫養，請求給與自新之機會，從輕量刑云云。

惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於重之情形。

被告之上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368、371條，判決如主文。

本件經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 賴邦元
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
┌──────────────────────────────────────────────┐
│附表：本案查扣之改造手槍、子彈                                                              │
├──┬─────────┬─────┬───────────────────────────┤
│編號│名稱              │數量      │鑑定文號暨鑑定結果                                    │
├──┼─────────┼─────┼───────────────────────────┤
│ 一 │仿BERETTA 廠92FS型│壹枝      │㈠鑑定文號：內政部警政署刑事警察局98年3 月12日刑鑑字第│
│    │半自動手槍換裝土造│          │  0000000000號。                                      │
│    │槍管之改造手槍    │          │㈡鑑定結果：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認│
│    │                  │          │  係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝│
│    │                  │          │  ，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用│
│    │                  │          │  子彈使用，認具殺傷力。                              │
├──┼─────────┼─────┼───────────────────────────┤
│ 二 │非制式子彈        │陸顆（採樣│㈠鑑定文號：同上。                                    │
│    │                  │貳顆試射，│㈡鑑定結果：6 顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包│
│    │                  │餘肆顆）  │  彈組合直徑9.1 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，可│
│    │                  │          │  擊發，認均具殺傷力。                                │
├──┼─────────┼─────┼───────────────────────────┤
│ 三 │非制式子彈        │壹顆（採樣│㈠鑑定文號：同上。                                    │
│    │                  │壹顆試射，│㈡鑑定結果：1 顆，認係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈│
│    │                  │餘零顆）  │  組合直徑9.1mm金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射， │
│    │                  │          │  可擊發，認具殺傷力。                                │
├──┼─────────┼─────┼───────────────────────────┤
│ 四 │非制式子彈        │壹顆（採樣│㈠鑑定文號：同上。                                    │
│    │                  │壹顆試射，│㈡鑑定結果：1 顆，認係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈│
│    │                  │餘零顆）  │  組合直徑9.0mm（原審判決誤載為9.1，應予補正）金屬彈頭│
│    │                  │          │  而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。                  │
├──┼─────────┼─────┼───────────────────────────┤
│ 五 │非制式子彈        │拾叁顆（採│㈠鑑定文號：同上。                                    │
│    │                  │樣肆顆試射│㈡鑑定結果：13顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包│
│    │                  │，餘玖顆）│  彈組合直徑7.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣4 顆試射，可│
│    │                  │          │  擊發，認均具殺傷力                                  │
├──┼─────────┼─────┼───────────────────────────┤
│ 六 │非制式子彈        │壹顆（採樣│㈠鑑定文號：同上。                                    │
│    │                  │壹顆試射，│㈡鑑定結果：1顆（原審判決誤載為「13顆」，應予補正）， │
│    │                  │餘零顆）  │  認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑7.5mm  │
│    │                  │          │  金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認均具│
│    │                  │          │  殺傷力                                              │
├──┼─────────┼─────┼───────────────────────────┤
│ 七 │制式空包彈        │叁顆      │㈠鑑定文號：同上。                                    │
│    │                  │          │㈡鑑定結果：3 顆，認均係口徑9mm 之制式空包彈，不具金屬│
│    │                  │          │  彈頭，認不具殺傷力。                                │
├──┼─────────┼─────┼───────────────────────────┤
│ 八 │非制式金屬彈殼    │壹顆      │㈠鑑定文號：同上。                                    │
│    │                  │          │㈡鑑定結果：1 顆，認係非制式金屬彈殼。                │
└──┴─────────┴─────┴───────────────────────────┘