臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3776,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3776號
上 訴 人
即 被 告 何天仁
選任辯護人 李珮琴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1228號，中華民國99年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第10999號） ，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

何天仁意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年捌月。

扣案之大麻植株壹株（毛重陸拾參點伍公克）、大麻煙草壹包（驗前淨重零點壹玖伍公克、驗後餘重零點壹貳柒公克）均沒收銷燬；

扣案供種植大麻植株所使用之花盆壹個（含泥土），及包覆大麻煙草之外包裝袋壹只均沒收。

事 實

一、何天仁前自民國90年10月間起至92年10月22日止，連續在臺北縣新店市○○路租屋處與同市○○路159 巷15號4 樓住處等處施用第二級毒品大麻（施用第二級毒品部分，業經臺灣臺北地方法院前以92年度毒聲字第1874號裁定送勒戒處所觀察、勒戒），另因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月確定，於93年10月 8日易科罰金執行完畢(不成立累犯)，仍不知悔改，明知大麻為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所稱之第二級毒品，不得任意栽種，因於99年3月間某日，在其任職位在臺北市○○○路○段100號之15「台灣製造TATTOO」刺青店內得知真實姓名年籍不詳綽號「阿成」之成年男子出售大麻樹，竟意圖供製造毒品之用，而在上址向「阿成」以新臺幣1 萬元之代價，購買以花盆栽種植之第二級毒品大麻樹1株，放置在臺北縣新店市○○路280巷1之5號1 樓居所裝有燈泡之帆布衣櫥內栽種，欲待大麻生成後採收製成第二級毒品大麻。

嗣於其後之不詳時間，採收大麻葉子予以曬乾，將部分大麻葉子以研磨器磨碎後置入煙斗內供己試用1 次（施用大麻部分，另由同院以99年度毒聲字第464號裁定送勒戒處所觀察、勒戒 ），其餘則裝入塑膠袋內保存，而尚未著手製造大麻煙等毒品。

嗣於99年4 月29日12時40分許， 為警持搜索票前往其臺北縣新店市○○路280巷1之5號1樓居處，查獲已生成高約95公分之大麻樹1株，並扣得大麻樹1 株（含花盆高95公分、寬88公分，毛重63.5公克）、大麻煙草1 包（驗前淨重0.195公克、驗後餘重0.127公克）、研磨器1個等物，始查知上情。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告何天仁對於上開栽種大麻，並摘取葉子晾乾磨碎後施用之事實坦承不諱，惟否認有何製造行為，辯稱：伊是將葉子拔下，等到乾了再拿來抽等語。

辯護人亦辯以：被告僅將栽種之大麻摘取、曬乾、磨碎，並未以紙張或其他容器予以包裝作成成品，是否屬製造，即有疑義。

且被告有施用大麻之行為，可見其栽種大麻之目的，非為「供製造第二級毒品之用」，而係單純供己施用云云。

二、查被告於原審已自白伊自查獲前一個月向綽號「阿成」之人以1萬元代價購買大麻樹1枝栽種予居所內，另購得大麻種子乙包，並摘取大麻樹葉加以風乾之事實不諱，並有現場查獲照片4張在卷可稽（99年度偵字第10999號卷第19頁、第20頁），且有大麻1株、大麻葉1 包、大麻種子1包扣案可證。

而該大麻1株及大麻1包經分別送請法務部調查局及交通部民用航空醫務中心鑑定結果，認大麻1株及大麻煙草1包均含有第二級毒品成分（大麻煙草1包驗前淨重0.195公克、驗後餘重0.127公克），此有法務部調查局99年5月24日調科壹字第09923011200 號濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心99年6月1 日航藥鑑字第0993560號毒品鑑定書附卷可憑（99年度偵字第10999號卷第39頁、第49頁）。

三、關於該株大麻樹之來源，被告於警詢供稱：約於98年10月份左右，在台北縣新店市○○路上一家中藥行買大麻種仔，回家種出該株大麻樹等語(偵卷第6頁)，惟扣案之大麻種子1包，經送鑑定結果，因不具發芽能力，經檢察官為不起訴處分，有不起訴處分書乙份在卷可佐(偵卷第50頁)。

可知，扣案之大麻種仔不具發芽能力，自不可能種出扣案之大麻植株。

經檢察官提示鑑定書，被告始於偵查中改稱大麻植株係向「阿成」以1萬元購買，自屬可信。

四、被告前於90年10月間起至92年10月22日止因施用第二級毒品大麻犯行，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第1874號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，另因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月確定，於93年10月8日易科罰金執行完畢，本次被告為警查獲後驗尿結果，亦呈現第二級毒品大麻陽性反應，復經同院以99年度毒聲字第464 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有上開裁定書各1 份及被告前案紀錄表存卷可查，足見被告迄此次為警查獲時，仍無法戒絕施用第二級毒品大麻之毒癮。

且佐以被告於審理時自承其栽種扣案之大麻植株係欲供己施用，並曾摘取栽種之大麻樹葉曬乾以研磨器研磨後置入煙斗內供己施用過1次，且有大麻煙草1包及供其施用第二級毒品大麻之大麻研磨器、大麻煙斗各1個扣案可證。

可知，被告對於大麻毒品可以大麻葉製成，且本件扣案大麻植株於日後可持續生成大麻葉供製造毒品所用等情應有所瞭解。

被告於偵查中亦供稱：種大麻樹是做大麻煙草自己抽，大麻樹的葉子要乾燥之後才能用來抽等語（偵卷第42頁），是被告栽種大麻樹係為方便製造大麻煙供自己施用甚明。

而大麻的乾葉混以煙絲，重新以紙捲起包裝，即製成大麻煙，製作過程頗為簡易，被告曾施用第二級毒品大麻，為其所自承(本院卷第45頁反面)，且有被告前案紀錄表可參，自知悉可將大麻葉風乾後以紙捲成大麻煙吸用，被告如只為單純施用大麻煙，購買大麻葉自製或直接買大麻煙即可，其不惜花費1 萬元之代價購買大麻樹枝回家栽種，採摘葉子加以風乾，並有研磨器及大麻種子可供研磨之用，本可隨時可摻以煙絲以紙捲方式，製造大麻煙，供較長時間外出時，隨身攜帶備用。

另送驗大麻植株1 株，均含大麻成分，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可佐，可見除大麻葉外，大麻花蕊、莖、樹脂均可加工利用，被告以電腦上網即可查得如何製作成大麻藥、大麻脂等毒品使用，並不須專門知識或設備，此觀被告自承將大麻種仔以泡茶方式施用即明。

是被告之栽種大麻之行為，難謂主觀上無意圖供製造毒品之用。

五、查被告種植上開大麻僅1 枝，其摘取大麻葉子予以曬乾後裝入1 只塑膠袋內保存，而未以加工、秤量、分裝等精密之方式分裝成易於出售之製品，與一般為販賣毒品而有規模之製造毒品過程，不可相提並論。

又被告目前僅將大麻葉摘取風乾，再以研磨器磨碎，置入煙斗中施用，並未有其他加工、包裝成煙支之行為，尚難認已著手製造之程度（最高法院93年度台上字第6855號判決參照）。

是核其所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。

又被告栽種大麻僅1 株，且僅採部分大麻葉風乾後放入煙斗內供自己施用，已認定如上，而本罪法定刑為5 年以上有期徒刑之罪，刑責甚重，以被告犯罪情節觀之，其僅栽種1 枝，摘部分葉子晾乾置入煙斗中供己施用，並無外流事證，情節尚輕，本件確有法重情輕之情形，檢察官於本院亦請求依刑法第59條減輕其刑，爰依該條規定酌減其刑。

六、原審據以論罪科刑固非無見，惟(一)、被告係於99年3 月間購買大麻植株後，澆水施肥加以照料，並無接續栽種之行為，原審認係密集時間內栽種大麻，論以接續犯，已有未洽；

(二)、被告僅栽種大麻1 株，供己施用，有法重情輕情形，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，亦嫌未妥。

被告上訴，否認有製造之意圖，固無理由，惟原判決既有上開可議，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前有施用第二級毒品大麻前科，明知大麻係違禁物，且吸食大麻危害身心，妨害社會秩序，竟不思慎行，為供製造大麻以便吸食之用，而購買大麻植株栽種，實屬不該，惟念及其栽種數量僅有1 株，種植期間非長，僅採摘部分株葉，於警詢、偵查及本院審理時均能自白犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

七、沒收部分：㈠扣案之大麻植株1 棵（毛重63.5公克）、大麻煙草1 包（驗前淨重0.195 公克、驗後餘重0.127 公克），均含有大麻成分，為第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

㈡依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。

本件經查獲扣案包覆上開大麻煙草所用之空包裝袋1 只，係可與包裝內之大麻煙草分離，前開外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、逸出及潮濕，便於被告保存或攜帶（參照最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第5640號判決意旨），與內裝之大麻煙草即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告所有供栽種大麻所用之物，又扣案供種植上開大麻植株所使用之花盆1 個（含泥土），亦係被告用以供栽種大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。

㈢另扣案之大麻研磨器、大麻煙斗各1 個，均係供被告施用第二級毒品大麻之用，與前開被告栽種大麻犯行間，尚無直接關連，且被告因此次施用第二級毒品犯行經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，自應由檢察官另為單獨聲請宣告沒收，尚無須於本件宣告沒收。

至扣案之大麻種子1 包，經送法務部調查局鑑定結果雖含第二級毒品大麻成分，惟不具有發芽能力，有法務部調查局99年5月24日調科壹字第09923011200號鑑定書在卷可憑（99年度偵字第10999號卷第39頁） ，自無從認定本件大麻植株為自扣案之大麻種子栽培而成，因認與本件被告犯行無關連性，亦不予宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。