臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3816,20101228,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3816號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余俊賢
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2609號，中華民國99年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第1319號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

余俊賢未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈貳顆，均沒收。

又以加害生命、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。

扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈貳顆，均沒收。

應執行有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈貳顆，均沒收。

事 實

一、余俊賢明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍及可供槍砲使用之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，非經主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，並明知其於民國92年11月間，在不詳地點，所取得之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造、已車通槍管並換裝復進簧之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及直徑8.00mm金屬彈頭之土造子彈3顆，分別係具有殺傷害力之改造手槍及子彈，竟仍無故持有之。

其後，余俊賢因追求陳婉華遭拒而心生不滿，竟另起恐嚇犯意，於92年12月18日23時40分許，持裝有前揭子彈之前揭改造手槍至陳婉華父母所擺設位於臺北縣新莊市○○街104號之麵攤前，向陳婉華之弟陳開棋亮出前揭槍彈後恫稱：要怎樣都沒關係、要讓麵攤無法做生意等加害生命、財產之事，致陳開祺心生畏懼而危害其安全。

嗣因陳開棋於隔日報警處理，員警據報後亦即聲請搜索票，並於92年12月25日20時20分許持搜索票至余俊賢位於臺北縣泰山鄉○○路160巷2弄1號3樓住處進行搜索，當場扣得前揭改造手槍1枝及子彈3顆，因而查悉上情。

二、案經陳開棋訴由臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告雖辯稱：本案與臺灣臺中地方法院94年度訴字第1385號案件屬連續犯裁判上一罪關係云云。

然查：㈠本案原曾經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送至臺灣臺中地方法院與該院94年度訴字第1385號案件（下稱前案）併案審理，並經該院合併審判，上訴後復經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第143號判決駁回上訴。

惟其後被告再提上訴，經最高法院以97年度台上字第6654號判決撤銷原判決發回更審後，臺灣高等法院臺中分院乃以98 年度上更（一）字第16號判決認定本案與前案並無連續犯之裁判上一罪關係，而將本案退由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另為適法之處置，同署檢察官乃另再提起本案公訴，合先敘明。

㈡前案犯罪事實略為：被告余俊賢於93年7 月間某日，於臺中市○○路某玩具店，以新臺幣（下同）5 千元之價格，購買1 支仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號），之後取回至其位於臺中市○道路35巷3 弄11號5 樓租屋處所擺放。

余俊賢明知具有殺傷力之改造槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，未經許可，相隔2 星期後又向不詳姓名之人（原判決誤認向王俊宏購買）購買土造金屬槍管1 支。

余俊賢另行起意，明知未經許可，不得持有具有殺傷力之子彈，隔1 星期後又向不詳姓名之人購買制式90子彈1 顆，購買後均放置於其衛道路租處，並於不詳時間，在上開租處內，將玩具手槍內之槍管換裝前揭土造金屬槍管，組合成1 支可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，以前揭方法，未經許可，改造成具有殺傷力之手槍等情。

㈢查臺灣板橋地方法院檢察署檢察官原將本案移送至臺灣臺中地方法院併案審理時，係認本案與前案有連續犯之裁判上一罪關係（見同署93年度偵緝字第1551號卷第31頁），惟按修正前刑法第56條之連續犯，主觀上必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名，始能成立。

所謂基於一個概括之犯意，係指行為人之多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃之內，出於主觀上始終同一之犯意而連續進行，若後行為係中途另行起意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之犯意，即無適用連續犯以一罪論之餘地，應併合處罰（最高法院70年臺上字第6296號判例、83年度台上字第4898、5803號判決、97年度台上字第6654號判決參照）。

本案乃因被告於92年12月18日23時40分許持槍恐嚇陳開棋後，陳開棋於翌日報警處理，經警於92年12月25日20時20分許持搜索票至余俊賢前揭進行搜索，因而查扣本案槍彈，然前案犯罪事實則為被告係於93年7 、8 月間陸續購買玩具手槍、土造金屬槍管後製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，其後另又購買具有殺傷力之子彈而持有之。

兩者在時間上相隔逾半年，且被告中間曾於92年12月25日20時20分許遭警查獲，當時前案查扣之改造手槍實際上仍不存在，亦無證據證明被告於本案遭警查獲前即已計畫購買前案所查扣之子彈，且本案乃單純持有改造手槍，前案則為製造手槍，兩案之犯罪構成要件及罪名亦有不同，難認被告所為兩案犯罪行為均係在同一預定犯罪計劃內，應無法成立連續犯而僅論以一罪，故被告所辯本案與前案間有連續犯之關係云云，要無可採。

二、證據能力部分：㈠證人陳開棋於警詢時之陳述及證人林秋福、李碧國於偵查所為之證述，均屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

㈡證人陳紹銘於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟業於原審經被告行交互詰問，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。

㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告余俊賢於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人陳開棋及其父陳紹銘於臺灣臺中地方法院94年度訴字第1385號案件審理時具結所證相符（見該案卷㈡第12至28頁），並有監視器翻拍照片3張（92年度偵字第21874號卷第18至20頁）在卷可查，復有前揭改造手槍1支（含彈匣1個）及土造子彈3顆扣案為憑，而前揭扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，確認送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000）認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍車通槍管及換裝復進簧而成之改造手槍，送鑑時因復進簧過長致使槍枝無法組裝，經拆除復進簧後，即可正常組裝，並可以手動上膛供擊發子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈3顆，均認系具直徑約8.00 mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局93年1月28日刑鑑字第0930003318號槍彈鑑定書在卷可稽（見92年度偵字第21874號卷第55至60項），堪認被告前揭自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、新舊法之比較：㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布部分條文，並於同年月28日生效。

⒈修正前槍砲條例第11條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，而修正後槍砲條例則刪除原第11條規定，並於同條例第8條第1項至第5項所列槍枝種類增列同條例第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，修正第8條第4項為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。

經比較新舊法後，顯以修正前槍砲條例第11條第1項刑度較輕，較有利於被告。

⒉槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪於前揭修正時並未修正，自不生新舊法比較適用問題。

㈡被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行。

修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。

且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

經查：⒈法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。

比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告。

⒉刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」，又倘非屬72年6月26日至94年1月7日間新增或修正之條文，所定罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10 倍，惟依95年6月14日修正公布同年7月1日施行中華民國刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，實質言之，罰金刑之輕重並未因幣別及提高倍數所應適用法律更迭而有異致，易詞以言，即國家刑罰權之範圍及效果，於修正前、後殊無不同，因之，此要非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，毋須依該條項規定為新、舊法之比較，自應循一般法律適用之原則而適用裁判時法。

⒊查被告於裁判確定前犯數罪，均係於95年7月1日刑法修正公布施行前犯之，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年」，惟修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」，經比較新舊法，以修正前之刑法較有利於被告。

⒋被告前於91年間因犯軍法案件，經軍事法院判處有期徒刑執行完畢，然修正前刑刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」

與修正後刑法第49條則規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」

不同，修正後之規定對被告並非較為有利，自應適用修正前刑法第49條規定。

⒌綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第49條、第51條第5款之規定。

⒍前段所稱整體適用原則，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分，仍應分別適用最有利於行為人之法律。

易言之，倘所處之主刑有罰金易服勞役之情形時，關於易服勞役部分應以「宣告刑」為準據，分別為新舊法有利、不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台非字第277號判決參照）。

本案被告因犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，經原審判處併科罰金新臺幣2萬元，減為併科罰金1萬元，如依其行為時之刑法第42條第2項、第3項、罰金罰鍰提高標準條例第2條前段及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條等相關規定，應以銀元100元、200元、300元（即新台幣300元、600元、900元）折算1日。

惟若依修正後刑法第42條第3項、第5項之規定，其易服勞役之折算標準則提高為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾6個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；

另易服勞役期限，修正前最長為6月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年，如折算結果逾6月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折算標準。

本案被告經本院諭知併科罰金新臺幣2萬元，減為併科罰金1萬元，經就本院對被告所處併科罰金比較新舊法易服勞役之折算標準，依新舊法易服勞役之折算標準，均未逾6個月之日數，則依上述說明，應依刑法第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷，自應適用修正後刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。

⒎被告行為後，刑法第38條沒收之相關規定業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，刑法第38條第2項僅將沒收對象由舊法之「犯人」修正為「犯罪行為人」，無論依修正前後之刑法第38條第1項第2款、第3項規定，屬於被告（或共犯）所有且供犯罪所用之物，均得沒收，對於本案認定並無影響。

是刑法第38條之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，亦非屬法律之變更，依上說明，並無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。

三、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

其同時持有前揭改造手槍1 支及子彈3顆，乃一行為觸犯數罪名，應依修正前刑法第55條前段規定，論以較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

又其持有改造手槍之行為與恐嚇行為間，行為互異，犯意各別，應予分論併罰。

起訴書認上開二罪屬想像競合犯裁判上一罪關係，容有誤會。

四、原審以被告犯行事實明確，因予論科，固非無見。惟查：本案被告係於非法持有上開改造手槍及子彈後，始另行起意為恐嚇犯行，二者間犯意各別，行為互異，應予分論併罰，業如上述，原判決認係牽連犯裁判上一罪關係，尚有未洽。

被告上訴主張本案與上揭臺灣臺中地方法院94年度訴字第1385號案件屬連續犯裁判上一罪關係，及檢察官上訴認原判決量刑過輕，雖均無理由，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機及目的、智識程度、持有前揭具殺傷力之改造手槍及子彈對於社會治安之危害甚鉅、其持以遂行恐嚇行為更對告訴人造成生命、財產之危險，兼衡其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月，併科罰金新台幣2萬元及有期徒刑2月，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

又被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，核本案被告之犯罪時間係在96年4月24日以前，合於該條例所列之減刑要件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，各減其宣告刑2分之1，並定其應執行刑為有期徒刑7月，併科罰金新台幣1萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

另被告雖曾於本案偵查時遭到通緝，但於中華民國九十六年罪犯減刑條例實行前，即遭警於93年9月17日緝獲到案，亦即其於該條例施行時已無通緝犯身份，自無「獲知得受減刑恩典卻仍惡意繼續逃亡以逃避法律追訴」之情形，核與同條例第5條所定於該條例實行時仍具有通緝犯身份，而未能於96年12月31日自動歸案接受刑罰追訴者有別，當無該條例第5條所定不得減刑之適用，附此說明。

再扣案具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及尚未試射之土造子彈2顆為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之；

至於已試射擊發之該顆子彈所遺留之彈頭、彈殼，因已失去子彈之效用，非違禁物，自無庸予以宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第305條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第51條第5款、第10款，刑法施行法第1條之1第1項、第2條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
持有改造手槍、子彈部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇部分不得上訴。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。