臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3823,20101231,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3823號
上 訴 人
即 被 告 賴釘年
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第656號，中華民國99年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度撤緩毒偵字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、賴釘年前於民國85年11月間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺北地方法院於86年3 月4 日，以85年度易字第7948號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，並於86年6 月10日確定。

再因施用第一級毒品，經本院以87年度上訴字第3011號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年4 月13日因停止戒治釋放出所，並於88年10月26日保護管束期滿，被告施用第一級毒品部分，經本院於88年11月 9日以87年度上訴字第3011號判決免刑，其餘非法販賣化學合成麻醉藥品部分，則判處有期徒刑6 年確定；

嗣上開2 案經裁定合併定其應執行有期徒刑6 年5 月確定（以下簡稱甲案）。

賴釘年又於89年間，因施用第一級毒品，經臺灣板橋地方法院於89年11月24日，以89年度毒聲字第6780號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8 月17日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於90年11月23日保護管束期間期滿，其施用第一級毒品部分，經臺灣板橋地方法院於90年3 月29日，以90年度訴字第212 號判決判處有期徒刑10月確定。

復另因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院於90年10月25日，以90年度重簡字第846 號判決判處有期徒刑3 月確定。

上開2 案件經裁定合併定其應執行有期徒刑1 年確定（以下簡稱乙案）。

賴釘年於89年11月18日入監執行甲案所應執行有期徒刑6 年5 月後，接續執行乙案，93年12月2 日因縮刑假釋並付保護管束出監，於96年6 月7 日假釋縮刑期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢。

二、詎賴釘年仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於合併施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於98年4 月24日早上8 時45分許，在臺北縣瑞芳鎮○○路33號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合摻水放入針筒注射靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日16時25分許，在基隆市○○區○○路11號前，適遇警而因形跡神色有異，經警盤檢發現其係施用毒品列管人口，經其同意後採集尿液檢體送驗，發現其尿液檢體有海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，乃查出上情。

三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查終結先為緩起訴處分，嗣撤銷原緩起訴處分確定後，由同署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、認定事實所憑證據及得心證之理由

一、本案檢察官、上訴人即被告賴釘年，就本判決所引之臺灣檢驗科技股份有限公司98年5 月8 日出具之報告編號UL/2009/41118 號濫用藥物檢驗報告書之證據能力均無爭執，該書面鑑定意見係臺灣檢驗科技股份有限公司接受檢察官概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，依刑事訴訟法第206條第1項、第159條第1項立法理由，認有證據能力。

二、訊據被告於檢察官偵訊、原審及本院審理時對上述犯罪事實均坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署98年度毒偵字第1024號偵查卷第30頁；

原審卷第37頁；

本院99年12 月29 日審判筆錄第5 頁）。

被告為警查獲後所採尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗確認結果，呈海洛因之代謝物嗎啡及甲基安非他命代謝物陽性反應，有基隆市警察局第二分局98年4 月24日採驗尿液通知書暨其回執聯、臺灣檢驗科技股份有限公司98年5 月8 日出具之報告編號UL/2009/41118 號濫用藥物檢驗報告書（見同上偵查卷第9 、10頁）。

而甲基安非他命可以注射方式施用，有行政院衛生署管制藥品管理局97年3 月3 日管檢字第0970001991號函釋可憑，被告自白核與事實相符，其有事實欄所示之施用海洛因及甲基安非他命行為無誤。

三、至被告於本院行準備程序時雖曾一度辯稱：被告於98年4 月23日，由一綽號「小標」男子，將海洛因及甲基安非他命贈予被告施打。

被告在住處內施打後，於同日16時25分許，在基隆市○○區○○路11號前，遇警查獲。

該綽號「小標」男子係一名毒販，且為警方線民，其先贈送被告毒品，誘引被告施打，再向警方舉報，本件查獲被告之員警之轄區並非基隆市中正區，本案係警察「釣魚辦案」，且為「陷害教唆」云云。

惟刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。

前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；

其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年台上字第6311號裁判要旨參照）。

被告僅空言指稱提供毒品予其施用者為綽號「小標」之警方線民，核其所言，已難採信。

而觀被告於上訴理由書狀中自承其係因離婚心情鬱抑而接觸毒品，顯見被告本即有施用毒品之犯意，自與前述說明所指之「陷害教唆」情形有別，被告以前詞置辯，欲卸免罪責，殊屬無據，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

貳、論罪科刑及駁回上訴之理由

一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，此有最高法院95年第7 次刑事庭會議決議可資參照。

查被告係於強制戒治執行完畢後5 年內，再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰而後再犯本罪，有本院被告全國前案紀錄表可憑。

揆諸上揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，應予追訴處罰。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。

其施用海洛因及甲基安非他命前之持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重以犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。

二、又查被告有如事實所示之犯罪科刑及執行完畢情形，有前引本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審以被告犯罪事證明確，認被告係一行為同時施用第一、二級毒品，依刑法第55條想像競合犯規定，從一重以犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。

並以被告所為，成立累犯，依法加重其刑。

復審酌被告前已有施用毒品前科，再度施用毒品，足見戒毒意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念被告施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，尚未對他人造成危害，且犯後坦承犯行，表示有戒除毒癮決心，態度堪稱良好，兼衡被告生活狀況及智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年，以惕勵被告及時醒悟戒絕毒癮。

經核原審認事用法，均無違誤，關於量刑，亦已詳斟刑法第57條所定事由。

四、被告上訴意旨雖陳稱其係因處離婚之境，心情鬱抑，一時難以舒緩壓力，始再觸毒品，今已深感後悔，原審判決被告有期徒刑1 年，有所過重云云。

惟量刑本屬事實審法院之裁量權限，若無逾越法定刑度或輕重明顯失衡之濫權瑕疵，不能指為違法。

參諸毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為6 月以上、5 年以下有期徒刑。

原審以被告成立累犯，詳斟刑法第57條各款事由，對於被告施用毒品罪行，量處有期徒刑1 年，已屬惕勵被告自新之輕罰，原判決當無量刑過重之濫權違法情形，被告請求從輕量刑，洵無可採。

五、綜上所析，原判決之認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，請求撤銷改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 李錦樑
法 官 朱瑞娟
法 官 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。