臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3860,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3860號
上 訴 人
即 被 告 林献桐
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2776號，中華民國99年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第6105號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林献桐前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第2902號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年5 月31日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第11723 號為不起訴處分確定；

復於5 年內再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第965 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2 月28日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1490號提起公訴，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1014號判處有期徒刑7 月確定。

又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第7559號判處有期徒刑4 月確定，於96年2 月6 日執行完畢。

詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年6 月28日18、19時許，在其位於臺北縣樹林市○○路○ 段209 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合後以玻璃球加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，同時非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於翌日9 時許，因另案通緝在上址住處前為警查獲。

經警採集其尿液檢體送驗後，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：上訴人即被告林献桐（簡稱被告）於本院準備程序及審理期日時雖辯稱：伊因96年的案子要執行，於99年5月29日收到板檢執行科寅股檢察官99年6 月11日到案之傳票後，即於同年6 月9 日聲請暫緩執行，經檢察官回文說明聲請無理由後，伊於同年月22日再聲請暫緩執行，詎料板檢執行科未再回文或寄書面通知給伊，就逕自發布通緝，警察並於99年6 月29日上午到伊家將伊逮捕，於製作筆錄及強制採尿後，移送地檢署歸案，檢察官也沒有發撤銷通緝的證明書給伊，而伊住在戶籍地，根本沒有逃亡，該通緝過程有瑕疵，顯違檢察機關辦理通緝案件應行注意事項第2條、第5條規定。

本案既係伊因遭違法逮捕而採尿，故伊認為採尿不合法，驗尿報告不能當作證據云云。

惟查：

一、按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2 定有明文。

經查，被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴緝字第325 號判決判處應執行有期徒刑1 年確定，因未到案執行，經臺灣板橋地方法院檢察署於99年6 月28日以99年度執字第6741號發布通緝一節，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按。

被告於上揭時、地遭逮捕到案時，既確經通緝在案，依刑事訴訟法第87條第1項規定，司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之，被告辯稱警員違法逮捕云云，並不可採。

從而，員警依刑事訴訟法第205條之2規定，採集被告之尿液，於法尚無不合。

二、更且，被告於警詢中，對其同意後為警採集尿液檢體（尿液檢體編號：A0000000），且該尿液檢體確由被告親自排放後封緘等情，為被告所是認（見偵查卷第4頁），並當場簽具勘察採證同意書，表明其自願受尿液檢驗之意，有該同意書乙紙在卷可稽（見偵查卷第6頁），且被告於檢察官偵訊時亦陳稱對採尿程序沒有意見等語（見偵查卷第47頁），於本院準備程序中復自承其確有簽具勘察採證同意書等語（見本院卷第35頁），堪認本件採尿確係出於被告之同意自明。

是本件警方採取被告尿液進行檢驗之程序，並無何違法可言，自不影響該尿液檢驗報告之證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。

從而，本件被告於前揭時、地為警採取之尿液，經由逮捕被告之警察單位送請先前轄區檢察署檢察長事前概括選任毒品鑑定機關即台灣檢驗科技股份有限公司實施檢驗，該公司所出具之書面鑑定報告即台灣檢驗科技股份有限公司99年7 月15日UL/2010/70027 號濫用藥物檢驗報告，揆諸上開規定及說明，自具有證據能力。

至被告辯稱檢察官執行通緝之過程有瑕疵云云，與本案犯罪間並無關聯性，附此敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於偵、審時自白不諱（見偵查卷第47頁至第48頁、原審卷第36頁反面、第39頁反面至第40頁正面、本院卷第34頁反面至第35頁正面、第44頁正、反面），且被告為警逮捕後，經警採集其尿液檢體送鑑定，先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，呈現鴉片類及安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，亦呈現可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，此有台灣檢驗科技股份有限公司於99年7 月15日所出具之濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、臺北縣政府警察局板橋分局沙崙派出所偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表各1 紙在卷可稽（見偵查卷第5 頁至第7 頁）。

足認被告自白於上開時、地施用毒品海洛因、甲基安非他命與事實相符。

又被告堅詞否認分別施用海洛因及甲基安非他命，並供稱係同時施用等語，核與一般經驗法則尚無不合，且依檢察官所指之證據方法，亦不足以排除被告係同時施用海洛因及甲基安非他命之可能性，自應從被告有利之認定，而認被告係於99年6 月28日18、19時許，同時施用海洛因及甲基安他命。

二、另查被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第2902號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5 月31日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第11723 號為不起訴處分確定；

復於5 年內再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第965 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2月28日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1490號提起公訴，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1014號判處有期徒刑7 月確定，於90年9 月30日執行完畢等情，此觀卷附本院被告前案紀錄表1 份即明。

是以被告於88年間初犯施用毒品罪後，於初犯之觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間再犯施用毒品罪，已屬「5 年內再犯」之情形，而與毒品危害防制條例第20條所定，「初犯」或「5 年後再犯」始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑事追訴程序之要件不符，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所明定列管之第一級毒品及第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一行為同時施用第一級毒品與第二級毒品，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有未洽（如前述），併此敘明。

被告有如上所示之論罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於受徒刑之執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放，並獲得不起訴處分之寬典（見卷附本院被告前案紀錄表），猶不知悔改，而再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年等情，經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨以檢察官另案通緝之過程有違檢察機關辦理通緝案件應行注意事項第2條、第5條規定，因此違法逮捕被告後強制採尿送驗所得之檢驗報告應排除其證據能力，原判決遽採為判斷之依據，有違刑事訴訟法第155條第2項之規定云云，指摘原審判決不當。

惟被告因未到案執行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官發佈通緝，而於上揭時、地為警逮捕到案，員警依法對被告採取尿液進行檢驗之程序，即無何違法可言；

而檢察官執行通緝與本案犯罪事實之認定間並無關聯性，業如前述，是被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。