臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3866,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3866號
上 訴 人
即 被 告 張睿杉原名張睿倫.
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2329號，中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板僑地方法院檢察署99年度偵緝字第340號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張睿杉（原名張睿倫）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏或持有，竟基於寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國90年7 月間某日，在臺北縣三峽鎮祖師廟附近之河邊，受友人陳促昇之託，代為保管具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之制式子彈4顆，並將上開槍彈先後藏放於其位於三峽及桃園縣桃園市○○○街94號2樓住處。

二、嗣張睿杉於96年8月21日晚間8時15分許，駕駛車號1739-EP號自小客車行經臺北縣三峽鎮○○路○段138巷，由於行車速度過快，遭舊識即居民陳忠義攔車勸說，二人有言語衝突。

張睿杉駕車離去後，愈覺不滿，為教訓陳忠義，乃返家攜出前述槍、彈，並以飲酒後不宜駕車為由，央請不知情之友人陳建新駕駛前揭自小客車搭載張睿杉及不知情之友人連世安（陳建新及連世安均經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第2415 3號為不起訴處分確定），於同日晚間9時15 分許，抵達臺北縣三峽鎮○○路○段138巷21號陳厝公廳門口前，張睿杉獨自下車後，竟基於恐嚇之犯意，持前述槍、彈，接續朝陳厝公廳及陳忠義位於臺北縣三峽鎮○○路○段138巷39號住處共射擊4槍，並大喊「阿義，你給我出來」，其中1枚子彈射入陳忠義住處右側窗戶旁水泥牆內約深8.5公分（毀損部分未據告訴），張睿杉即以此加害生命、身體之事恐嚇陳忠義，陳忠義心生畏懼，致生危害於安全。

開槍畢，張睿杉旋指示陳建新駕車逃離現場，並將前述槍枝丟棄在三峽往桃園方向之高速公路旁（槍枝未扣案）。

嗣經警據報前往現場處理，扣得已擊發之彈殼4顆，而循線查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內其他所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷99年11月22日準備程序筆錄），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業經被告於原審法院及本院審理中自白不諱（見原審99年8月18日準備程序筆錄、99年9月21日審判筆錄及本院99年12月8日審判程序筆錄）。

又被告於上開時地因行車細故與陳忠義發生口角後，遂於前揭時地，持槍朝陳厝公廳及陳忠義住處射擊4槍以恐嚇陳忠義之經過，亦據證人即被害人陳忠義於警詢及偵查中指述綦詳（見96年度偵字第24153號卷第11-12頁），核與證人陳建新、連世安、林明雄於警詢、偵查中證述之情節相符（見96年度偵字第24153號卷第3-7、8-10、13、14；

51-55頁），並有監視錄影器翻拍照片及上開車輛照片（見96年度偵字第24153號卷第17頁、26頁）在卷可稽。

再案發後警方至現場勘察，於陳忠義住宅右側水泥牆面發現1彈孔，射入深度約8.5公分，並於彈孔下方地面及上開住宅右側馬路上採獲彈殼共4顆；

經送鑑定結果，認該4顆彈殼均係已擊發之口徑9mm制式彈殼，其彈底特徵紋痕均相符合，認均係由同一槍枝所擊發等情，有三峽分局轄內槍擊案現場初步勘察報告、刑事案件證物採驗紀錄表、槍擊現場照片、現場測繪圖、內政部警政署刑事警察局96年10月4日刑鑑字第0960134561號槍彈鑑定書等件附卷為憑（見96年度偵字第24153號卷第19、20、21-25、15-16；

99年度偵緝字第340號卷第23-27頁），均足證被告不利於己之自白確與事實相符。

本件事證明確，被告犯行至堪認定。

二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例可資參照）。

又未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝或子彈，其寄藏之繼續為行為之繼續，非狀態之繼續，故一經寄藏，其犯罪即告成立，然其完結，須繼續至寄藏行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言，不生新舊法比較適用之問題（最高法院88年度台上字第2968號、95年度台上字第2250號判決意旨可資參照）。

本件被告最初受託寄藏上開槍枝、子彈之時間係在90年7 月間某日，然因其犯罪行為繼續至96年8 月21日始被查獲，其間槍砲彈藥刀械管制條例及刑法相關規定固經修正，依前說明，本件仍應逕行適用現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之規定，無庸為新舊法之比較。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（起訴意旨原認被告係涉犯上開條例第7條第4項之未經許可寄藏槍枝罪，惟業經公訴檢察官以99年8 月31日補充理由書變更為上開條例第8條第4項之罪）、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪及刑法第305條之恐嚇罪。

被告以一寄藏行為，同時寄藏上開改造槍枝及制式子彈，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

被告所犯未經許可寄藏槍枝罪及恐嚇罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審以被告犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告無故寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈，對於社會治安之危害非輕，且僅因行車遭友人陳忠義糾正，一言不快即返家持槍朝他人宗族之公廳、住宅射擊，嚴重戕害社會安寧秩序及被害人陳忠義之安全，並兼衡其素行、生活狀況、犯罪之動機、手段、犯罪後尚知坦認犯行等一切情狀，分別量處被告張睿杉未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

未扣案之改造手槍壹支沒收。

又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

另敘明前開改造手槍1支係違禁物，雖未扣案，惟無確切事證足認確已滅失，爰依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。

至扣案之彈殼4顆，均係子彈擊發後所殘餘之物，已失子彈之結構及功能，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

經核無誤，量刑亦屬妥適。

被告及本院公設辯護人上訴意旨認被告已於原審判決後與被告人陳忠義達成和解，有和解書可憑，且經此教訓，已知所警惕，不致再犯；

被告所為雖於法不合，仍請斟酌被告一時衝動觸法，然而犯後坦承犯行，態度良好，予以從輕量刑以勵自新云云，惟查原審雖未及審酌被告與告訴人和解之情，亦已於判決理由欄內詳予論述量刑之考量，就恐嚇危害安全罪之法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金之刑度而言，原審處被告有期徒刑4月，與被告犯罪手法可能潛在之危害相較，尚屬輕度刑；

且與同犯未經許可寄藏手槍罪之處刑有期徒刑3年4月合併定應執行刑為3年6月，亦屬輕微而無不當情事。

被告猶執前詞圖求減輕指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 陳明珠
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。