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臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3870號
上 訴 人
即 被 告 陳永忠
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第654 號，中華民國99年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度毒偵字第1161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳永忠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重貳點零肆公克（併同難以完全析離之包裝袋參只）沒收銷燬之，注射針筒壹支沒收；
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。
應執行有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重貳點零肆公克（併同難以完全析離之包裝袋參只）沒收銷燬之，注射針筒壹支沒收。
事 實
一、陳永忠前於⑴民國92年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，於93年11月18日免予繼續執行釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年11月16日，以93年度戒毒偵字第61號為不起訴處分確定。
⑵復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於95年2 月3 日，以94年度訴字第464 號判決，分別判處有期徒刑10 月 、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；
又因竊盜、詐欺案件，先後經同上法院及臺灣臺中地方法院判決分別判處有期徒刑8 月、4 月確定，上揭4 罪，復經臺灣臺中地方法院以96年度聲字第1579號裁定，合併定應執行有期徒刑2 年確定，再經同院以96年度聲減字第2480號裁定，減刑為應執行有期徒刑1 年確定，於96年12月30日執行完畢（構成累犯）。
⑶復又因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於95年9 月21日，以95年度訴字第512 號判決，判處有期徒刑11月，嗣其不服該判決提起上訴，復經本院於95年9 月21日以95年度上訴字第3503號審理時，又撤回上訴而確定，於98年1 月20日執行完畢（構成累犯）。
⑷又因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於97年5 月14日，以97年度訴字第188 號判決判處有期徒刑10月確定（99年1 月29日縮短刑期假釋出獄，99年8 月12日假釋期滿執行完畢，未構成累犯）。
⑸復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於98年4 月22日以98年度訴字第447 號判決判處有期徒刑1 年，提起上訴後，經本院於98年6 月8 日，以98年度上訴字第2060號判決駁回上訴確定（現於臺灣基隆監獄執行中）。
二、詎陳永忠仍未戒除毒癮，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年6 月30日早上5、6 時許，在基隆巿南榮路403 巷11號內，以將第一級毒品海洛因置入針筒內後注射手臂血管之方式，施用海洛因1 次。
又另行起意，於99年6 月30日5、6時許，於施用海洛因之後，在同上地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤產生煙霧而吸食之方式施用甲基安非他命1 次。
嗣於99年6 月30日14時10分許，在基隆巿立德路30巷3 號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因3 包（原淨重合計2.06公克，驗餘淨重合計2.04公克）及其所有供施用毒品之器具注射針筒1 支，經採集其尿液送驗呈嗎啡、甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆巿警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告陳永忠固坦承有於上開時、地施用第一級毒品海洛因之犯行屬實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之情事，並辯稱可能其所購入施用之第一級毒品海洛因中遭「藥頭」擅自添加第二級毒品甲基安非他命，其因不知而誤予施用云云。
二、惟查被告於原審準備程序及審理時對於前揭先後分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均坦承不諱（原審卷第32頁、第40頁），且被告為警查獲所採集尿液，經送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有基隆巿警察局偵辦毒品案件尿液檢體編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年7 月14日濫用藥物檢驗報告1 份等卷可證。
且查，設若被告所辯其所購入施用之第一級毒品海洛因中遭「藥頭」擅自添加第二級毒品甲基安非他命云云屬實，則經其所有經扣案之白色粉末3 包於送請鑑驗時，理應會經驗出第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之成分，方能與被告之辯詞相互吻合一致。
但查扣案白色粉末3 包經送鑑驗結果，僅均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2. 06 公克（驗後淨重2.04公克），並未經檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年7 月21日調科壹字第09923016420 號鑑定書在卷可佐（偵查卷第95頁）。
準此，足徵被告前揭所辯，應非足採。
綜上所述，本案事證明確，被告先後分別施用海洛因及甲基安非他命之犯行，均足堪認定。
三、查海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；
認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。
惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。
且倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年5 月9 日所作成之95年度第7 次刑事庭會議決定可資參照。
本件被告強制戒治執行完畢釋放後，復因4 次施用毒品案件，經判刑確定，詳如前揭犯罪事實所載，是其本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間固在93年11月18日強制戒治執行完畢釋放5 年後，惟其強制戒治執行完畢後既因施用毒品案件，經4 次判決確定，依前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官依法逕行起訴本案，於法要無不合，合予敘明。
四、核被告所為，於初犯施用毒品案件以後之5 年以內，再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
被告先後所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告有如犯罪事實欄所示刑案之執行情形，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。然查，按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。
所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。
（最高法院53年度台上字第1382號要旨參照）查原審認定被告先後分別有施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應予以數罪併罰；
然關於扣案有關被告持有之第一級毒品之海洛因3 包及其所有供施用第一級毒品之器具注射針筒1 支部分，不在其所犯之施用第一級毒品罪項下予以宣告，然後定其應執行之刑，而竟於定執行刑後，另行宣告沒收，顯屬違法。
綜上，被告上訴否認施用第二級毒品，並指稱原審量刑過重，雖均非足採；
但原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告有多次施用毒品經判處罪刑之前案紀錄，有前揭前案紀錄表可查，其曾經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行後再分別施用第一級與第二級毒品，未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，然施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，尚未造成他人明顯之危害，且於原審審理中已坦承全數犯行，犯後態度尚稱良好，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑。
扣案之海洛因3 包（驗餘淨重2.04公克），併同難以完全析離之外包裝袋3 只，為查獲供本案施用之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，又被告供承扣案之注射針筒1 支均係其所有，且注射針筒係供施用第一級毒品海洛因之用，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條1 項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 宋明蒼
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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