臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3906,20101231,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3906號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 詹上弘
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第543號，中華民國99年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第8062號、第9017號、99年度毒偵字第2454號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告詹上弘於民國98年10月28日0時5分（起訴書略載為98年10月28日）為警採尿前回溯前26小時內某時，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因；

於同月25日某時許，在其位於臺北縣中和市○○路265巷8弄3之1號住處內，以燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。

嗣於同月27日23時30分許，在臺北縣中和市○○路611號前為警查獲，經被告同意採尿送驗後呈安非他命類、鴉片類陽性反應，始知上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品，及同條第2項施用第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可參）。

三、公訴意旨認定被告涉有上開罪嫌，係以被告於前揭時、地為警查獲後採尿送驗結果，呈嗎啡類及安非他命類陽性反應之濫用藥物檢驗報告為其論據。

訊據被告堅詞否認有何施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：伊於98年10月26日、27日在其臺北縣土城市○○路○段73巷3號2樓施用第一級毒品、第二級毒品後（即經原審判決事實欄二㈡98年10月26日上午2時施用甲基安非他命1次、98年10月27日上午9時至10時許施用海洛因1次，經原審分別判處有期徒刑5月、10月確定），於98年10月27日上午11時許在該處為警查獲，於同日被移送臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）偵訊，經檢察官諭知交保，但因覓保無著，改諭知限制住居，伊至同日晚間11、12時許始離開地檢署，並通知伊友人詹家祥來檢察署接伊返家，惟於途中即又遭員警盤查攔檢，因伊係毒品人口，所以又被帶回警局採尿，但伊自離開板橋地檢署至此次採尿期間內皆未再施用毒品，不知為何檢測出來的嗎啡數值反倒比10月27日上午所採尿液檢測數值還高等語。

經查：㈠被告於98年10月27日上午11時許為警查獲後，於同日下午5時移送板橋地檢署檢察官複訊，並於同日晚間9時24分訊問完畢，經檢察官諭知交保，但因覓保無著，改諭知限制住居等情，有該署點名單、偵訊筆錄、報告，及被告所簽具之限制住居具結書各1份在卷可稽（第8062號毒偵卷第28至32頁）。

嗣被告旋於同日晚間11時30分，再為員警於臺北縣中和市○○路611號前查獲，因其有毒品前科，而被員警帶回警局，員警經被告同意後即於翌日凌晨0時5分對其採尿送驗等情，則有該所調查筆錄、尿液採證同意書各1份附卷可佐（第254號毒偵卷第2至5頁）。

而經原審法院以電話詢問板橋地檢署法警室，是否有留存被告當日離開板橋地檢署之時間紀錄，其答覆以：並未登錄上開資料，有原審法院公務電話紀錄查詢表1份在卷可憑（原審卷第41頁）。

惟再經原審法院就98年10月27日晚間至板橋地檢署接被告返家之經過情形訊問證人詹家祥，其證稱：伊當天有到板橋地檢署，因被告打電話叫伊過來載他，大約是11點到12點左右。

從伊接到被告電話到伊抵達法院門口約隔5到10分鐘。

幾點到伊忘記了，伊到時被告已經在天橋下的偵查大樓門口。

被告的精神狀態與平常一樣，之後伊就送被告回家，半路在中和高中斜對面的天橋下被警察臨檢，警察有搜身及車子，現場沒有找到毒品。

警察就把伊和被告帶回去，因為伊等有毒品前科，伊有告訴警察說伊等剛從地檢署回來，伊等都被警察採尿。

從伊與被告碰面到被警察臨檢中間過程的時間沒有很長，這段時間伊與被告一直在一起，被告並未離開去上廁所或是做其他事情等語（原審卷第59至62頁）。

而證人詹家祥與被告僅係鄰居關係，業據其證述在卷，衡情其並無甘冒偽證罪之風險以設詞迴護被告之動機，且被告斯時之戶籍地確係位於臺北縣中和市○○路265巷8弄3之1號（第8062號毒偵卷第4頁、9017號毒偵卷第3頁、第254號毒偵卷第2頁)，被告於98年10月5日亦係在上址施用毒品而被警查獲（即原審判決事實欄二㈠部分)，故證人詹家祥證述其接到被告後，欲載被告回連城路住處，而於中和高中斜對面的天橋下為警攔檢乙節，亦符合事理，益徵其證詞應與事實相符，堪予採信。

綜合以上事證，足認被告於98年10月27日當日晚間9時24分始經檢察官訊問完畢，中間並經檢察官諭知交保，嗣因覓保無著，而改諭知限制住居等諸道程序，嗣於晚間11時、12時許，即由證人詹家祥騎車至板橋地檢署接送其回家，並於11時30分許為警查獲，惟警方並未在被告或證人詹家祥身上查獲任何施用毒品之器具或毒品殘渣袋。

則被告辯稱其於當日上午為警查獲後即未再施用毒品等語，即非無據。

㈡次查被告於98年10月27日上午11時許在臺北縣土城市○○路○段73巷3號2樓為警查獲後所採尿液檢驗結果（即原審判決事實欄二㈡部分），其尿液中安非他命數值為509ng/mL、甲基安非他命數值為2672ng/m L、可待因數值為274ng/mL、嗎啡數值為2964ng/mL，此有台灣尖端生技公司98年11月4日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可考（第98062號毒偵卷第39頁，下稱第1份鑑定報告）。

嗣被告於98年10月27日晚間11時30分許在臺北縣中和市○○路611號前為警查獲後，經警於翌日凌晨0時5分採尿送驗結果，尿液中安非他命數值為759ng/mL、甲基安非他命數值為3087ng/mL、可待因數值為1175ng/mL、嗎啡數值為10214ng/mL，則有台灣檢驗科技股份有限公司98年11月25日第UL/2009/B0272號濫用藥物檢驗報告附卷可憑（第254號毒偵卷第7頁，下稱第2份鑑定報告）。

經原審法院調取該次所採尿驗再送請臺灣尖端生技公司複驗結果，其尿液中安非他命數值為826ng/mL、甲基安非他命數值為2584ng/mL、可待因數值為970ng/mL、嗎啡數值為8300ng/mL，則有該公司99年4月30日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（原審卷第36頁，下稱第3份鑑定報告）。

兩份鑑驗報告結論差異不大，惟因第3份報告與第1份報告皆係由臺灣尖端生技公司所出具，為排除不同檢驗公司因機具、操作人員不同所生之誤差，故以下僅擇取第3份報告作為與第1份報告比較之依據，而經比較此2份鑑定報告中各項數值之變化：⒈先就甲基安非他命之數值變化，第1份、第3份報告所測得之數值依序係：2672ng/mL、2584ng/mL，呈現下降情形，而就安非他命之數值變化而言，第1份、第3份報告所測得之數值依序係509ng/mL、826ng/mL，呈現上升情形。

而起訴書認此二個數據分別係被告於98年10月27日為警採尿回溯96小時內某時、98年10月25日某時許施用甲基安非他命所致（即起訴書犯罪事實欄一㈠、㈢），姑且先不論上開兩個時間已有重疊之情形，即認被告真有於98年10月25日某時施用甲基安非他命之行為，惟員警既至98年10月28日凌晨0時5分才對其採尿檢驗，本難排除所驗到之數值實係被告於98年10月27日為警採尿回溯96小時內（被告於原審法院準備程序供稱該次係於98年10月26日某時）施用甲基安非他命之結果。

⒉且參以行政院衛生署管制藥品管理局97年7 月24日管檢字第0970007074號函釋：「Oyler 等人於2002年發表研究報告，服用緩釋劑型之甲基安非他命後，可於服用後0.7-11.3小時，於尿液中首次檢出甲基安非他命及其代謝物安非他命；

單次施用甲基安非他命後，其最高濃度出現於服用後1.5-60小時」可知，服用甲基安非他命後，雖最快於0.7小時即可於尿液中檢出甲基安非他命及其代謝物安非他命，但尿液中甲基安非他命濃度最高之時刻卻係於服用後1.5至60小時內才會出現，亦即尿液中之甲基安非他命濃度會隨著時間呈現上升（至最高濃度）後而後下降，而安非他命既係甲基安非他命之代謝物，其濃度曲線自亦與甲基安非他命之濃度曲線有連動關係。

是前揭二份鑑定報告中安非他命之檢測數值雖呈現些許上升情形，尚難排除此2份報告中之甲基安非他命、安非他命呈陽性反應，非係同一次施用行為所致。

而被告於98年10月26日2時許施用甲基安非他命之行為（檢驗數值如第一份鑑定報告所示），既經原審法院判處有期徒刑5月確定，起訴意旨徒憑被告於98年10月28日在警詢時之自白，而認被告另於同年月25日某時，在其上址連城路住處，有施用甲基安非他命之行為（並認其檢驗數值如第3份鑑定報告所示），即嫌速斷。

⒊再就可待因之數值變化而言，第1份、第3份報告所測得之數值依序係274ng/mL、970ng/mL，呈現上升情形；

就嗎啡之數值變化，此2份報告所測得之數值依序係：2964ng/mL、8300ng/mL，亦則呈現上升情形，惟此2次採驗尿液時間分別係98年10月27日下午1時46分許（第8062號毒偵卷第6頁）及98年10月28日凌晨0時5分許（第254號毒偵卷第5頁）。

經原審法院檢具上開2份報告函詢法務部法醫研究所結果，其函覆以：「施用海洛因毒品後，約25分鐘即可由尿中檢出，約有80%的施用劑量於24小時內自尿中排出，剩餘20%於3日內排出。

....依二次採尿時間相距10小時，研判不排除為同一次使用海洛因毒品之反應」（原審卷第93至94頁）。

是故被告辯稱其僅有於98年10月27日上午9時、10時許施用海洛因1次即非無據，尚難以前揭第3份鑑定報告的嗎啡、可待因數值均高於第1份鑑定報告，即遽予推論被告另有於98年10月28日凌晨0時5分為警採尿回溯前26小時內某時，施用第一級毒品海洛因之犯行。

㈢綜上所述，被告是否有於公訴人所指之10月28日凌晨0時5分為警採尿回溯前26小時內某時，施用第一級毒品海洛因之犯行，及於同年月25日某時，有施用甲基安非他命之行為，均尚屬可疑，自難僅憑被告該次遭查獲後驗尿結果，呈現可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，且其中可待因、嗎啡、安非他命之數值均較被告於98年10月27日上午11時許為警查獲後，於同日下午1時46分採尿送驗之數值為高，即遽認被告於前揭期間內，另有施用海洛因及甲基安非他命之行為。

此外，復查無其他積極證據足以佐證被告確有公訴人所指之此部分犯行，依上開說明，就公訴人所指此部分，不能證明被告犯罪。

四、原審審理結果，認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。

檢察官上訴意旨固以：①依Clark's Isolation and Identification of Drugs第2版記載，海洛因、甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內各可達原施用劑量之80及70%，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局94年12月6日管檢字第0940013353號函示明確。

且依據Smith等人發表於Journal of Analytical Toxicology的研究，以靜脈注射或吸食海洛因小於（或等於）7mg時，於1.2~6.2小時間，尿液濃度介於1392~9250ng/ml間，若施用大於10mg，則於2.3~9.3小時間，尿液濃度則介於2065~29030ng/ml間，亦有該局95年3月7日管檢字第0950002122號函示明確。

是本案被告上揭尿液既採用氣相層析質譜議法進行確認呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，則其於98年10月28日0時5分許為警採尿前回溯26小時、96小時內，確曾施用海洛因、甲基安非他命等情無疑，且被告於98年10月27日11時採尿後驗之「嗎啡數值為2964ng/ml、甲基安非他命數值為2672ng/ml」，在10月28日0時5分許，所採尿液「嗎啡數值為10214ng/ml、甲基安非他命數值為3087ng/ml」，原審再將該次尿液送請臺灣尖端生技公司複驗，其尿液中「嗎啡數值為8300ng/ml、甲基安非他命數值為2584ng/ml」，被告若27日採尿後沒有再施用一、二級毒品，則依上揭研究結果足認檢驗數值不會上升，只會下降，可見被告在27日採尿後確有再施用第一、二級毒品。

②被告在98年10月27日晚上9時25日分為檢察官訊問完畢後，扣除其在地檢署至被警獲之時間，仍有充裕之時間可再施用毒品，而證人詹家祥到地檢署載被告回家仍有一段時間空檔，詹家祥之證詞無從證明被告並無再次施用毒品之行為云云，指摘原判決不當。

惟被告自87、88年少年時即有施用毒品之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，顯然被告對毒品已因長期施用成癮，則其施用之劑量顯較一般施用者較多，而依被告所述，其於98年10月27日上午9時至10時以針筒注射方式施用海洛因，則其於當日下午1時46分許（距施用時約隔3至4小時），及翌日凌晨0時5分許（距施用時約隔14至15小時）兩次採尿鑑定之嗎啡數值依序係：2964、8300ng/ml，並無違檢察官上訴意旨所指之24小時內尿液排出量可達原施用劑量之80及70%，至於檢察官上訴雖引用Smith發表之研究，認施用大於10mg，則於2.3~9.3小時間，尿液濃度介於2065~29030ng/ml間，惟使用者尿液之檢驗結果，會隨著毒品之純度、劑量、施用者之成癮性、身體狀況、體質代謝速率、生活習性、檢體採驗時間及保存等因素影響，無法單純只以尿液之檢驗結果推算出受驗者是否係為同次施用海洛因所致，真正實況應依被告自白、案發現場、偵查事證等作最後研判，亦有法務部法醫研究所99年8月13日函在卷足憑（原審卷第94頁）。

被告既對毒品成癮，則檢察官上訴理由所引上揭研究之採尿時間、尿液濃度亦僅係一般平均值，實際情況依上揭法務部法醫研究所函文所載，仍因個人前開條件而略有差異。

檢察官依據Smith的研究報告，僅單憑尿液鑑定報告即推論被告於98年10月27日晚上另有施用毒品之犯行，亦與上揭法務部法醫研究所函文認無法單以尿液檢驗結果推算受驗者是否係為同次施用毒品之結論有違，故檢察官上揭理由並無足採。

五、至於被告自地檢署離去時，因其當日早上已在其住處遭員警搜索，當可合理推論其身上並未攜帶毒品，而據證人詹家祥於原審所述，其於當晚11點多到地檢署載到被告後，隨即於11時30分為警查獲，時間相當短暫緊促，亦無其他證據足佐被告確有於當晚另外施用毒品之犯行。

何況，證人詹家祥之證詞何以足堪採信，業經原審詳為論述，檢察官猶執此上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
第二級毒品不得上訴。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日