臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,395,20100324,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第395號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師
許富雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1728號，中華民國98年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第23579號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款所規定之第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品，依法不得販賣、不得意圖販賣而持有、不得持有，竟於民國97年4 月間某日，在臺北縣三重市○○路○段某處，向真實姓名年籍不詳綽號「船長」之成年男子，以新臺幣（下同）250000元之價格，販入含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，俗稱一粒眠）成分之粉紅色圓形藥錠；

含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）成分之綠色圓形藥錠；

含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）成分之土黃色圓形藥錠；

含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）成分之黃色圓形藥錠；

含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命及微量亞甲基雙氧安非他命（MDA）等成分之藍色圓形藥錠；

含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命等成分之藍綠色圓形藥錠；

含有第二級毒品甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命（MDA）及亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）及微量第三級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯乙基胺等成分之深粉紅色圓形藥錠；

含有第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之淡綠色圓形藥錠共約5562顆以上及第三級毒品愷他命（總毛重約673.26公克以上）。

除供本身吸食之用外，因數量龐大，竟萌生伺機販賣上開毒品予他人牟利之意圖而持有之。

二、甲○○另行基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別於㈠97年8月7日晚間、同月10日晚間及同月13日上午，在其位於臺北縣三重市○○路○段100號3樓租屋處，將約1至2公克數量之第三級毒品愷他命置於桌上，無償轉讓予黃庭育施用；

㈡同月13日上午，在上址，將不超過1至2公克數量之第三級毒品愷他命，無償轉讓予李定晃施用。

三、嗣於97年8月13日上午8時30分許，在其位在臺北縣三重市○○路○段100號3樓租屋處為警查獲，並扣得如附表一、附表二所示之物及分裝盤1個、行動電話7支、現金190000元等物，因而查知上情。

四、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、選任辯護人辯護以：「本案員警雖持搜索票前往被告甲○○位在臺北縣三重市○○路○段100號3樓租屋處搜索，惟該搜索票上所記載之地址、犯罪嫌疑人，均非本案查獲地址及被告甲○○，員警逕行對被告及被告上揭租屋處，無搜索票進行搜索扣押，故該搜索扣押程序違背法令，應無證據能力。

且搜索當時，員警並未詢問被告是否同意搜索，即直接進行搜索，搜索、扣押筆錄上受搜索人同意搜索處及搜索、扣押筆錄上均係到警局始行簽名，亦不符合自願同意搜索。」

等語。

經查：㈠本案員警持臺灣臺北地方法院97年8月12日核發97年度聲搜字第1402號搜索票，於97年8月13日上午8時30分起至9時24分止，在臺北縣三重市○○路○段100號3樓進行搜索，該搜索票記載之案由為詐欺等，受搜索人為第三人蔡政泰，搜索範圍之處所為臺北縣三重市○○路○段100號3樓；

身體為蔡政泰；

物件無；

電磁紀錄為電腦、磁碟機（片）；

應扣押之物為專案協議書、電腦、客戶名冊、印章及存摺、匯款單暨帳冊等供犯罪所用之物或犯罪所得之等相關贓證物等情，有該搜索票影本、搜索、扣押筆錄影本各1件在卷可按，並經證人即員警饒志勛到庭證述明確（見偵查卷第23頁至第28頁、原審卷一第53頁至第54頁）。

是上揭搜索票所核准搜索之範圍限在臺北縣三重市○○路○段100號3樓中為受搜索人蔡政泰所管領之範圍內，且原則上以發現所聲請案由詐欺案件所應扣押之贓證物品所在之可能範圍為限。

惟本案受搜索地點之臺北縣三重市○○路○段100號3樓所在樓層有其他住戶居住而搜索票上所載受搜索人蔡政泰並非與被告同一戶等情，亦經證人饒志勛證述明確（見原審卷一第54頁背面），是上揭搜索票所核准搜索之範圍應不及被告所承租位在臺北縣三重市○○路○段100號3樓之該戶範圍當可認定。

又上揭搜索、扣押筆錄上受搜索人同意搜索欄雖有被告之簽名，惟係被告於員警搜索完畢後，由員警請被告簽署，員警並未解釋該簽名之意思一節，亦經證人饒志勛於原審審理時證述明確（見原審卷一第53頁背面、第54頁），是本案亦不符合被告同意搜索之情形。

故本案員警於97年8月13日上午8時30分起至9時24分止，在臺北縣三重市○○路○段100號3樓對於被告所承租之居所進行搜索，已逾越上揭臺灣臺北地方法所核發搜索票之範圍，亦非被告同意搜索，該搜索已違反刑事訴訟法所定搜索之法定程序。

依該搜索程序所為扣押取得之扣押物之證據於刑事訴訟過程中是否具備證據能力，自應依刑事訴訟法第158條之4所規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，來加以判斷。

即允宜斟酌違背法定程式之情節、違背法定程式時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程式有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，參照刑事訴訟法第158條之4之立法理由。

㈡依上揭臺北地方法院所核發搜索票上所記載之搜索處所為臺北縣三重市○○路○段100號3樓，就形式上觀之，與被告所承租經員警搜索之處所地址相同，而參以證人饒志勛於原審審理時證述：「（問：…搜索票附件的搜索處所有無特別指明是該址的那一部份？）沒有，是整個房子，整個房子都可以搜索」等語（見原審卷一第54頁），顯然因搜索票未明確記載限制搜索地點，使執行搜索之員警誤認搜索範圍，並非故意任意搜索，無法認定為員警恣意、惡意違法取證。

且本案搜索發現扣案毒品之位置，係位在後陽台下面之平台以及房間衣櫥內一節，亦經證人饒志勛於原審審理時證述明確（見原審卷一第52頁），亦與搜索照片相符（見偵查卷第34至38頁），是就扣押部分毒品所在位置係在受搜索地點後陽台之平台上，員警即可能從該平台上所發現之毒品，而對被告所承租之居所產生合理發動搜索懷疑。

又被告因該搜索程序，雖其身體、隱私等自由受到侵害，然被告涉犯之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品等罪，所持有之第二、三、四級毒品數量甚鉅，對國民身心健康發生危害之可能甚大，綜合考量上述所有情狀，本院認上揭於97年8月13日上午8時30分起至9時24分止，在臺北縣三重市○○路○段100號3樓進行搜索所取得之扣案物，應有證據能力，得引用為本案之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查：本判決下列所引用之證人黃庭育、李定晃於審判外之陳述（包含書面陳述），檢察官及被告、辯護人於本院準備程式中迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。

三、至於本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該文書證據並非公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告坦承有轉讓第三級毒品愷他命予證人黃庭育、李定晃之犯行，亦不否認為警於97年8月7日上午8時30分許，在其位在臺北縣三重市○○路○段100號3樓租屋處扣得如附表一、附表二所示之物等物，且扣案毒品係以250000元向綽號「船長」之人購入等情，惟辯稱：「伊沒有販賣第二、三、四級毒品圖利之意圖，係與朋友合資，買來自己吸食，因購買太多，想要退回部份，合資朋友先寄放在其這裡，洵無意圖販賣而持有第二、三、四級毒品犯行。」

等語。

經查：㈠就被告意圖販賣而持有第二、三、四級毒品部分：⒈被告係於97年8月13日上午8時30時許，在其承租位在臺北縣三重市○○路○段100號3樓居處為警查獲，並當場扣得如附表一、二所示圓形藥錠（見偵查卷第9、10頁）以及第三級毒品愷他命之事實，業據被告甲○○於警詢中供承不諱且於偵查、原審及本院審理時所不否認（惟選任辯護人有提出搜索扣押程序及扣押物品證據能力之爭執，已如上述，附此指明），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及蒐證照片影本共10紙在卷可稽（見偵查卷第25至28頁、第34至38頁）。

又扣案之粉紅色、綠色、土黃色、黃色、藍色、深粉紅色圓形藥錠共752顆，經送內政部刑事警察局鑑定結果：粉紅色圓形藥錠（總淨重13.41公克）經取樣檢出含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，俗稱一粒眠）成分；

綠色圓形藥錠（總淨重96.53公克）經取樣檢出含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）成分；

土黃色圓形藥錠（總淨重24.32公克）經取樣檢出含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）成分；

黃色圓形藥錠（總淨重11.21公克）經取樣檢出含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）成分；

藍色圓形藥錠（總淨重9.40公克）經取樣檢出含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命及微量亞甲基雙氧安非他命（MDA）等成分；

藍綠色圓形藥錠（總淨重0.75公克）經取樣檢出含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命等成分；

深粉紅色圓形藥錠102顆（總淨重28.85公克）經取樣檢出含有第二級毒品甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命（MDA）及亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）及微量第三級毒品4-溴-2,5 -二甲氧基苯乙基胺等成分等情；

另扣案之淡綠色圓形藥錠（總淨重858.39公克）經送內政部刑事警察局鑑定結果，經取樣檢出含有第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分一節；

又扣案之白色晶體（總毛重673.26公克，包裝塑膠袋總重約24.4 3公克）經送內政部刑事警察局鑑定結果經取樣檢出第三級毒品愷他命成分情形，內政部警政刑事警察局97年9月9日刑鑑字第0970121320號鑑定書1件在卷可按（見偵查卷第100頁至第101頁）。

上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足認被告持有上開扣案之第二、三、四級毒品之事實，堪以認定。

⒉按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。

如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（參照最高法院90年度臺上字第2046號、95年度臺上字第3574號判決意旨）。

又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。

且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

查：⑴被告雖辯稱：「扣案毒品係與朋友合資購買，買來後要自己吸食，因為當時購買太多，想要退一部份，合資購買朋友先寄放在被告處。」

云云（見原審卷一第34頁背面），惟被告於原審審理時復供稱：「伊聯絡不到藥頭退貨，且只知道那些合買朋友之綽號，被查獲後就找不到友人。」

云云（見原審卷一第56頁背面、原審卷二第20頁）。

然由於毒品交易為政府相關治安機關查緝甚嚴，價昂且取得不易，復涉刑責，通常於交易完成後甚少可以退回，被告上揭所辯已然可疑。

被告既然找不到藥頭退貨，果真有其他合資購買之人何以會先行將毒品交給被告？且被告稱無法聯絡合資購買朋友，則如何將所供述將來退貨之金錢返還？再被告於警詢中供稱與軍中5名友人每人出資50,000元合計250,000元左右合資購買扣案毒品（見偵查卷第10頁），既為軍中服役友人，豈會不知友人姓名？又無從查知友人聯絡方式？且按常理連姓名不知非熟識之人，豈有可能個別出資50000元代價購買毒品，為退貨而將毒品全數放置在被告處，卻又經過數月猶未置理？是被告所辯扣案毒品係與朋友合資購買，因數量太多，為退貨始暫放伊處云云，要與常情有違，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

故如附表編號一、二所示扣案毒品應係被告單獨以250000元代價購入並持有乙節，亦可認定。

⑵被告於97年4月份起開始施用搖頭丸（應指MDMA）、K他命（愷他命）等毒品等情，業經被告於警詢中供述明確（見偵查卷第10頁至第11頁）。

而被告於97年8月13日經警查獲後採集其尿液（代號036293號）送驗結果呈現MDMA、MDA陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2008年8月22日（報告序號：中山-25）濫用藥物檢驗報告各1件在卷可憑（見偵查卷第135、136頁）。

且被告於97年8月7日、10日與證人黃庭育及於97年8月13日與證人黃庭育、李定晃一起施用愷他命，亦分別經證人黃庭育、李定晃於偵查中分別證述明確（見偵查卷第128頁第130頁），是被告顯然有施用第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之習慣，則被告自警詢、偵查、原審至本院審理時均供稱係為施用而一次購買扣案之毒品一節應可採信。

⑶被告雖辯稱扣案毒品係供自己施用，而無販賣營利意圖云云。

惟被告於原審時供稱其一個月施用1次MDMA，1次用1、2顆；

其2、3天至一個星期用1次愷他命每次1到1.5公克等情明確（見原審卷一第56頁），則被告所持有經查獲含有MDMA成分之圓形藥錠共694顆，而扣案粉紅色圓形藥錠內並未檢出MDMA成分，惟被告於原審時亦供稱其只知道買搖頭丸而不知道裡面混和其他毒品等情明確（見原審卷一第55、56頁），是以被告主觀上認知，則上揭圓形藥錠共752顆，約可供被告施用至少7年以上；

如加上扣案含有第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成份之淡綠色圓形藥錠4810顆計算，可供被告施用至少53年以上，顯然已逾常情；

且被告所持有經查獲之愷他命（總毛重673.26公克，包裝塑膠袋總重約24.43公克），約可供被告施用至少865天，均顯逾一般人之短、中期施用所須數量，是扣案之含有MDMA成分之圓形藥錠及愷他命顯然並非僅供被告一己施用甚明。

復以於警查獲現場有4號夾鏈袋1包（32個）、00號夾鏈袋1包（67個）、分裝盤1個與附表一、二所示毒品一同扣案等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、蒐證照片影本共10紙在卷可稽（見偵查卷第25頁至第28頁、第34頁至第38頁），若被告係單純供己施用而持有扣案毒品，應不須大費周章準備夾鏈袋、分裝盤等分裝工具，顯然被告可以夾鏈袋、分裝盤將扣案毒品進行分裝，以便伺機販賣他人牟利。

足認被告購入扣案第二、三、四級毒品後，見數量龐大，非短期內可施用完畢，即生供販賣營利之意圖甚明，被告上揭辯稱扣案毒品係供己施用云云，為事後卸責之詞，亦不足採。

㈡就被告轉讓第三級毒品部分：被告於原審及本院均坦承有公訴意旨所載轉讓第三級毒品罪，及有轉讓愷他命給證人黃庭育、李定晃等情（見原審卷一第34頁背面、原審卷二第20頁及本院卷），核與被告於偵查中所供述從證人黃庭育（97年）8月初搬到被告住處開始，證人黃庭育大約3、4次，當被告面前施用被告所提供的愷他命；

97年8月7日、97年8月10日證人黃庭育當著被告面施用被告所提供愷他命，地點均在其住處，並沒有向證人黃庭育收取對價，每次提供愷他命數量約1、2克；

97年8月13日早上，被告在其位在臺北縣三重市的住處提供證人李定晃愷他命1次，被告並沒有向證人李定晃收錢，數量應該不會超過1、2克等情（見偵查卷第117、118頁）前後相符。

亦與證人黃庭育於偵查中具結後供稱：「…97.8.13當天K他命是甲○○免費提供的，他放在桌上的盤子上，他沒有跟我收錢」；

「…我差不多在97.8.7搬過去住，當天甲○○就有提供K他命給我，他將K他命磨好的粉放在桌上，我們兩人一起施用，時間應該是晚上。

…當週的星期天也有一起施用甲○○提供的K他命。

後來就是97.8.13當天上午，李定晃來找我們，我們三人一起施用甲○○的K他命」、「（問：甲○○有無向你們收錢？）都沒有」等語（見偵查卷第128頁）及證人李定晃於偵查中具結後供稱「（問:案發當天為何在甲○○家裡？）當天凌晨4、5點我無聊去找他聊天。

（問：你有無施用毒品？）當天有，施用K他命的煙。

（問：毒品來源？）甲○○放在桌上，提供我們三人一起施用。

…（問：甲○○提供你施用K他命的時間地點？）當天（應指為警查獲當天）早上6、7點左右，在臺北縣三重市○○路○段100號3樓這邊。

（問：甲○○有無向你收取金錢？）沒有。

我施用的量也不大，我們又是朋友」等語（見偵查卷第129頁、第130頁）大致相符。

故被告於97年8月7日晚間、同月10日晚間及同月13日上午，在其上揭租屋處，將約1至2公克數量之愷他命，無償轉讓予黃庭育施用；

以及於同月13日上午，在上址，將不超過1至2公克數量之愷他命，無償轉讓予李定晃施用等情，均堪認定。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第二、三、四級毒品以及轉讓第三級毒品之犯行，均堪以認定，皆應依法論科。

二、核被告上揭意圖販賣而持有第二、三、四級毒品所為係犯毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪；

被告上揭轉讓愷他命予證人黃庭育3次、李定晃1次之行為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

查被告轉讓予證人黃庭育、李定晃共4次之愷他命，每次淨重約1、2克或未超過1、2克之事實，業經被告於偵查中供述在卷（見偵查卷第117頁），本院復查無其他積極證據足認被告有何轉讓愷他命數量予合計淨重超過20公克之情形，自應作有利於被告之認定，是以被告轉讓愷他命之犯行並無適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之必要，附此指明。

被告一次買入第二、三、四級毒品，並同時起意販賣而持有，係一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

被告上揭意圖販賣而持有第二、三、四級毒品行為及被告上揭轉讓愷他命予證人黃庭育3次、李定晃1次之行為，均犯意各別，行為互異，均應分論併罰。

至於辯護人辯護以：被告自承有告訴證人說想用時可以自己拿且係好朋友，不收錢，其主觀上應僅有一個概括犯意，本質上具有反覆、延續實行特徵，且轉讓地點相同，時間密接，應僅成立1罪，應論以集合犯或接續犯云云，惟按所謂集合犯，是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；

觀毒品危害防制條例所定之轉讓毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故被告所犯上揭4次轉讓第三級毒品犯行，難認係集合犯；

又被告所犯上揭4次轉讓第三級毒品犯行，就轉讓愷他命予證人黃庭育之3次時間並非密接，而轉讓愷他命予證人李定晃1次部分，與轉讓證人黃庭育之該次，轉讓對象不同，均無由論以接續犯，附此敘明。

末按被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，應適用刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，而修正後毒品危害防制條例增訂第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，因本案被告就上揭轉讓第三級毒品犯行部分，於偵查及審判中均自白犯罪，已如上述，依修正後新法規定應減輕其刑，但依修正前舊法規定則無從因此減刑其刑，故新法較有利於被告，應適用新法之規定，就被告上揭共4次轉讓第三級毒品犯行部分，均依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。

三、原審以被告犯罪事證明確，引用毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項、第8條第3項、第18條第1項、第19條第1項、修正後同條例第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項後段、第55條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，並審酌被告持有毒品之數量龐大，對國民身心健康發生危害之可能甚鉅，而被告轉讓第三級毒品戕害他人身心健康，所為非是，犯後否認意圖販賣而持有第二、三、四毒品犯行，而坦承轉讓第三級毒品愷他命之態度，並茲斟酌其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就意圖販賣而持有第二級毒品，量處有期徒刑5年5月、又轉讓第三級毒品，共4罪，各量處有期徒刑2月，並定應執行有期徒刑6年，以資懲儆；

另沒收銷燬、沒收部分：㈠扣案如附表一所示之含有第二級毒品藥錠（其中部分含第三級毒品成分，因製成藥錠無法析離），係本件查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，至於經鑑定用罄部分，不另為沒收銷燬諭知，附此指明；

㈡鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，毒品危害防制條例特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍，又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；

第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）；

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年臺上字第911號判決參照）；

扣案如附表二所示之第三級、第四級毒品係被告所有，並供犯罪所用之物，依上開說明，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。

至於經鑑定用罄部分，不另為沒收諭知，附此指明；

㈢附表二所示之夾鏈袋、分裝盤及用以包裝附表一、二所示之第二、三、四級毒品之所有包裝袋等，係屬被告所有、用以供本件意圖販賣而持有毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收；

㈣至扣案之行動電話7支、現金190,000元，尚無證據顯示係供被告犯意圖販賣而持有或轉讓第三級毒品所用之物，毋庸宣告沒收，附此指明。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨仍否認其販入扣案毒品之後，因數量龐大，遂萌生伺機販賣他人牟利之意而持有扣案之第二、三、四級毒品，且轉讓第三級毒品部分請求以一罪論並減輕其判等語，而指摘原判決不當；

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；

查本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確實有意圖販賣而持有第二、三、四級毒品以及4次轉讓第三級毒品之事實，已如前述，且本件原審已審酌被告意圖販賣而持有扣案第二、三、四級毒品之數量，對社會造成之危害程度，兼衡被告犯後之態度、動機、目的、手段及其生活狀況與智識程度、犯罪後否認意圖販賣而持有第二、三、四級毒品，坦承轉讓第三級毒品之態度等一切情狀，並就被告轉讓第三級毒品部分，說明係成立數罪應予分論併罰，且被告於偵查及審判中均自白犯罪，依修正後毒品危害防制條例予以減輕而為量刑，尚難謂量刑太重，是被告上訴意旨顯係卸責之詞，並就實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，任意旨摘，其上訴為無理由，應予駁回。

參、不另為無罪之諭知部分：起訴書所載被告上揭共4次轉讓愷他命之行為亦均該當藥事法第83條轉讓禁藥罪嫌云云，惟查：「愷他命Ketamine（k他命）」成分，應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。

復查該Ketamine成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱：「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥等情，有行政院衛生署98年9月20日衛署藥字第0980340977號函在卷可按（見原審卷一第93頁至第98頁），是被告上揭轉讓愷他命4次之犯行，尚不該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，惟公訴人於原審98年6月11日準備程序當庭表示此部分為法條競合之實質上一罪關係，原審爰不另為無罪之諭知，亦無不合，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 陳憲裕
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
附表一
一、含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，俗稱一粒眠）成分之粉紅色圓形藥錠58顆（總淨重13.41 公克，其中2 顆淨重共0.44公克，經鑑定用罄部分，不另為沒收銷燬諭知）。
二、含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）成分之綠色圓型藥錠417 顆（總淨重96.53 公克，其中1 顆淨重0.22公克，經鑑定用罄部分，不另為沒收銷燬諭知）。
三、含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）成分之土黃色圓形藥錠90顆（總淨重24.32 公克，其中1 顆淨重0.26公克，經鑑定用罄部分，不另為沒收銷燬諭知）。
四、含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）成分之黃色圓形藥錠44顆（總淨重11.21 公克，其中1顆淨重0.25公克，經鑑定用罄部分，不另為沒收銷燬諭知）。
五、含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命及微量第二級毒品亞甲基雙氧安非他命（MDA ）等成分之藍色圓形藥錠（總淨重9.40公克，其中2 顆淨重共0.50公克，經鑑定用罄部分，不另為沒收銷燬諭知）。
六、含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命等成分之藍綠色圓形藥錠（總淨重0.75公克，其中2 顆淨重共0.50公克，經鑑定用罄部分，不另為沒收銷燬諭知）。
七、含有第二級毒品甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命（MDA）及亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）及微量第三級毒品4-溴-2 ,5-二甲氧基苯乙基胺等成分之深粉紅色圓形藥錠102 顆（總淨重28.85 公克，其中1 顆淨重0.28公克，經鑑定用罄部分，不另為沒收銷燬諭知）。
附表二
一、含有第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之淡綠色圓形藥錠4810顆（總淨重858.39公克，其中1 顆淨重共0.16公克，經鑑定用罄部分，不另為沒收諭知）。
二、第三級毒品愷他命（總毛重673.26公克，包裝塑膠袋總重約 24.43 公克，其中0.24公克經鑑定用罄部分，不另為沒收 諭知）。
三、四號夾鏈袋1包（含32個）；
00號夾鏈袋1包（含67個）。
四、分裝盤1個。
五、用以包裝附表編號一、二所示之第二、三、四級毒品之所有包裝袋。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。