臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4132,20101207,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4132號
上 訴 人
即 被 告 謝啟文
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度審訴字第780號，中華民國99 年10月28日第一審判決（臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第1618號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度台上字第892號判決意旨）。

二、經查：本件原判決依上訴人即被告謝啟文之自白、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重0.352公克，淨重0.152公克，取樣0.002公克，餘重0.15公克）、摻有海洛因之香菸1根（淨重0.962公克，取樣0.0041公克，餘重0.9579公克）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表等為據，認定被告確有施用第一級及第二級毒品之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告於施用第一級及第二級毒品前後之持有低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開2罪，犯意個別，應分論併罰。

且查被告前於民國89 年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，由該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經裁定停止戒治付保護管束，於90年6月9日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第72號為不起訴處分確定。

又於96年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年5 月13日執行完畢釋放出所，並經同署檢察官以97年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定。

又因幫助施用毒品案件，經原審法院以97年度簡字第29 號判決處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於97年5 月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，原判決依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑，及被告為警盤查後，在尚未有偵查權之公務員發覺前，主動交出其所有之海洛因為警扣押，且自首施用第一級毒品之犯行並接受裁判，認符合自首之要件，乃就施用第一級毒品部分依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減。

爰審酌被告曾有施用毒品之前科，且經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍無法戒除，復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，然被告係傷害自身健康，本件施用第一級毒品及第二級毒品各1 次，犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，參酌公訴人之求刑，就施用第一級毒品量處有期徒刑9 月，施用第二級毒品量處有期徒刑7月，定應執行有期徒刑1 年2月，並宣告扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.15公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸1 根（驗餘淨重0.9579公克）均沒收銷燬，及包裝該海洛因之塑膠包裝袋1 個沒收。

均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。

從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、被告上訴意旨略以：被告在偵查之公務人員發現前，主動陳述有施用海洛因，並在偵查人員未搜查前交付海洛因，原審量刑重於被告前案（臺灣士林地方法院99 年度審訴字第506號）所處有期徒刑7 月，並未因被告符合自首要件而減輕其刑，請求從新從輕給予合法公正之裁判等語。

按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

本件原判決於量刑時依刑法第57條規定審酌被告相關一切情狀，亦已敘明被告就施用第一級毒品部分符合自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，亦無違反比例原則之可言。

且個案案情間本有差異，尚難援引被告所犯之前案作為本案認定量刑之依據。

從而，被告之上訴理由，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

是揆諸前揭規定暨說明，被告上訴未以書狀敘述具體理由，應認不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第五庭 審判長 法 官 李英勇
法 官 崔玲琦
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 蔡宜蓁
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日