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臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4148號
上 訴 人
即 被 告 郭占元
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1360號，中華民國99年10月29日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2617號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；
其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。
第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；
逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。
倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。
而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；
倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決亦同此意旨）。
次按上訴書狀本身應敘述具體上訴理由，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。
蓋刑事訴訟法規定各種文書之制作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可（例如刑事訴訟法第48條、第310條之1第2項、第373條、第345條第2項。
）否則，即難認其上訴已合法律上之程式（最高法院69年度台上字第2724號判例亦同此意旨）。
二、本件原審判決略以：上訴人即被告郭占元前因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣士林地方法院以88年度訴字第493 號判決判處有期徒刑七月，並經本院以89年度上訴字第4549號駁回上訴確定；
又因過失傷害及偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院以88年度交易字第251 號判決分別判處有期徒刑五月、四月，並定應執行有期徒刑八月確定；
再因偽造有價證券案件，經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第27號判決判處有期徒刑三年確定。
上開四罪經臺灣臺南地方法院以92年度聲字第878 號裁定應執行有期徒刑四年二月，於民國96年4月4日縮短刑期假釋出獄，96年9 月12日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
嗣又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第582 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以97年度毒聲字第521 號裁定施以強制戒治，於98年2 月19日停止執行強制戒治釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第32號案件為不起訴處分確定。
詎其猶不知悔改，於前案觀察、勒戒執行期滿釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年4月7日下午2時6分許為警採尿回溯26小時內（不含進入警局至採尿期間）某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於99年4月7日因屬毒品列管人口，為警通知採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，因悉上情等語。
三、被告不服原審判決，提起上訴，其於99年11月18日提出之「刑事上訴狀」所敘述之上訴理由略以：原審以被告觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，科處有期徒刑九月似嫌過重。
被告係因服用其他藥物致驗尿後呈陽性之鴨片反應，而被告知悉施用毒品將危害被告之健康，若不趁早戒除毒癮將危害被告之生命，因此被告於98年6 月份自動至臺北市立聯合醫院主動參加戒除毒癮之治療，符合毒品危害防制條例第21條第2項之規定，況乎戒除毒癮非必以判刑服役才可戒除，為何不給被告同其他個案之處理，以參加美沙冬治療之方式替代服刑，被告若有施用毒品就不會至警局驗尿，事情既已發生，家中尚有年邁老父需被告照顧，請求給予被告一次自新之機會云云。
四、查原判決已於理由內說明：被告為警所採集之尿液，經送具專門鑑定濫用藥物尿液檢體能力之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，呈鴉片類陽性反應，嗎啡之濃度為507ng/ml，有該公司於99年4 月14日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第2617號卷第30頁、第22頁）。
又海洛因經注射入人體後，約百分之八十於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（最低檢出量為300ng/ml），已據行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日出具之（81）藥檢壹字第8114885 號函示甚明，此為審理毒品案件之職務上所已知之事項，是被告有於事實欄所載時間施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
被告雖辯稱：其係採尿前十餘天在大陸地區施用海洛因，返國後即未再施用云云。
查被告於99年3 月16日前往大陸，而於同年月22日返國等情，有入出境資訊連結作業查詢資料在卷可憑（見原審卷第35頁），則被告自上開返國之日起至同年4月7日為警採尿時止，已達十四日之久，核與上揭函示所載施用海洛因平均可檢出代謝物嗎啡時限之26小時，相距甚遠，縱被告確有於前往大陸期間施用海洛因，亦應早已代謝完畢，而無從於上開尿液檢體驗出嗎啡陽性反應，是被告辯稱其返國後即未再施用，顯不足採。
再被告雖又辯稱：採尿期間其有服用抗憂鬱症之藥物云云。
查被告係於99年4月3日至臺北市立聯合醫院松德院區（下稱松德院區）精神科就診，並領取卷附病歷所載門診處方明細上之藥物等情，有該病歷資料在卷可憑（見原審卷第55頁）。
惟被告接受採尿時，上開送驗紀錄表係記載其於前三日內不曾服用藥物，並經其親筆簽名（見同上偵卷第22頁），則被告是否確有服用上開領取之藥物，已非無疑。
況依上開處方明細以觀，並未含有任何嗎啡成分，是被告所辯，尚難為其有利之認定。
綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
並說明按92年7月9日修正公布並自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察勒戒或強制戒治程序。
經查，被告前有事實欄所示之施用毒品紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，揆諸上揭規定及說明，被告所為本件施用第一級毒品之犯行，並無「初犯」規定之適用，而應直接訴追處罰。
被告雖陳稱：其早已主動自費參加松德院區美沙酮替代療法，依毒品危害防制條例第21條第2項規定，檢察官本應為不起訴處分，請求判處其繼續參加美沙酮療法云云，並提出臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第1387號不起訴處分書及臺灣士林地方法院97年度審訴字第29號刑事判決為憑（見原審卷第72頁至第76頁）。
惟按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。
依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限。
毒品危害防制條例第21條固有明文。
然所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；
至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內（最高法院97年度臺上字第3469號判決意旨參照）。
意即該條文係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求治療，倘於治療中被查獲者，應由檢察官為不起訴之處分，乃對於施用毒品者於請求治療「前」之施用行為予以寬典，並非凡在治療中又繼續施用之行為，均有此條文之適用，否則自動治療將成為繼續施用毒品者之護身符，恐失鼓勵主動治療之美意。
查被告雖於98年6 月24日前往松德院區成癮防治科就診並接受美沙酮替代療法，有卷附病歷資料在卷可參（見原審卷第44頁），然本件係被告於該治療中之事實欄所載時間，再度施用第一級毒品海洛因，該部分之施用行為，已非毒品危害防制條例第21條所免責之範圍，被告以其在治療中所為之施用毒品行為，有不起訴之處分之適用，應是誤解法律之規定所致，附此敘明。
另按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；
其施用前持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告有上開刑之執行紀錄，其於有期徒刑執行完畢之96年9 月12日後之五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
爰審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒程序，惟仍未能完全戒絕毒癮，而犯本件施用毒品罪，其施用毒品對於社會秩序固有間接之影響，惟本質上尚屬自我戕害行為，然犯後否認犯行，態度非佳，暨被告之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑9月之刑等語。
原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由（包括被告尿液檢體驗出嗎啡陽性反應並非施用其他藥物所致，且被告亦不合毒品危害防制條例第21條規定之免責範圍），並已審酌關於刑法第57條科刑（包括被告犯罪後坦承犯行之態度）之一切情狀，在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形。
被告上訴意旨，僅空言泛稱原審量刑過重，被告尿液檢體驗出嗎啡陽性反應係服用其他藥物所致，且被告應符合毒品危害防制條例第21條規定之免責範圍，應參考其他案例以美沙冬治療方式替代服刑，且被告有父親需扶養，請求給予被告自新之機會云云，尚不足以影響原審判決量刑刑度之本旨，且就原審判決有何不當或違法之處，毫無一語提及，自非屬上訴第二審之具體理由，其上訴自不合法律上之程式，爰不經言詞辯論予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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