臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4188,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4188號
上 訴 人
即 被 告 鄧萬傳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第174號，中華民國99年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄧萬傳轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點肆叁捌貳公克，外包裝袋除外）沒收銷燬。

事 實

一、鄧萬傳曾於民國91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度上易字第3274號判決判處有期徒刑八月確定；

復於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第2885號判決判處有期徒刑四月確定；

鄧萬傳所犯上揭二案，經臺灣板橋地方法院以92年度聲字第1274號裁定應執行有期徒刑十月確定，於93年2月23日縮刑期滿執行完畢。

又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第774號判決判處有期徒刑十一月確定；

復於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第2963號判決判處應執行有期徒刑一年二月確定；

再於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第3539號刑事簡易判決判處有期徒刑五月確定；

後兩案嗣經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第200號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑九月又十五日確定；

嗣鄧萬傳入監執行後於96年7月16日縮刑期滿執行完畢出監。

詎鄧萬傳猶不知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於97年12月10日22時許，在其位於臺北縣三峽鎮○○路○段43巷5號住處，提供海洛因1包（驗餘淨重0.4382公克）予陳宇俊，而轉讓海洛因予陳宇俊。

嗣陳宇俊於同日23時35分許攜帶該包海洛因，自鄧萬傳住處離開，並騎乘車牌號碼896-DCG號機車離去，惟警方先前據報前往臺北縣三峽鎮○○路○段45巷巷口埋伏，見陳宇俊騎乘上開機車且形跡可疑，遂示意攔停，陳宇俊則因身上藏有該包海洛因，一時心虛而騎車逃逸，但仍為警於臺北縣三峽鎮○○路○段113號前攔下，並扣得該包海洛因，經警追問毒品來源，陳宇俊始供出上情。

復於同日23時50分許，在臺北縣三峽鎮○○路○段43巷5號之鄧萬傳住處，為警查獲鄧萬傳。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

經查，本件判決所援引證人陳宇俊於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及檢察官於本院準備程序時並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第29頁背面），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告鄧萬傳固不諱陳宇俊於上揭時、地前往其位於臺北縣三峽鎮○○路○段43巷5號住處，嗣陳宇俊在臺北縣三峽鎮○○路○段113號為警查獲所扣之上開海洛因1包，原為其所持有等情，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品犯行，辯稱：陳宇俊於上開時間至伊之住處後，伊因洗澡而將該包海洛因置放於房間床頭櫃，伊於洗澡時接到女性友人電話，該友人要過來找伊，伊叫陳宇俊去帶該友人回伊之住處，伊不知陳宇俊將該包海洛因拿走云云。

惟查：㈠被告於97年12月10日22時許，在其位於臺北縣三峽鎮○○路○段43巷5號住處提供海洛因1包予陳宇俊，嗣陳宇俊於同日23時35分許攜帶該包海洛因，自被告住處離開，並騎乘車號896-DCG號機車離去，於臺北縣三峽鎮○○路○段113號前為警查獲，並經警扣得該包海洛因等情，已據證人陳宇俊於警詢時證述在卷（見98年度偵字第1號偵查卷第16頁），而被告亦於警詢時坦認陳宇俊經警查獲之上開海洛因，係陳宇俊自其上開住處取走，其對陳宇俊取走該包海洛因乙事知情等節（見98年度偵字第1號偵查卷第10頁），且警方查獲陳宇俊時所扣海洛因1包（驗餘淨重0.4382公克），確係檢出海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心97年12月25日航藥鑑字第0976403號毒品鑑定書1份可稽（見原審卷第65頁），堪認被告確有於上揭時、地提供海洛因1包（驗餘淨重0.4382公克）予陳宇俊。

㈡次查，證人陳宇俊於偵查及原審審理時固均改稱：案發當日確有被告友人來電通知要到訪，故洗澡中之被告遂央請伊外出接應，伊怕被告友人看到該包海洛因，就將該包海洛因收在身上云云（見98年度偵字第1號偵查卷第62頁至第63頁，及原審卷第87頁至第90頁），惟證人陳宇俊於原審審理時證稱其不知被告友人姓名，被告當時告知該友人係男生，沒有說綽號，也沒有說該人的體型、身材等特徵，因為當時已經很晚，被告住家路上都沒人，所以只要有人，應該就是被告的朋友云云（見原審卷第88頁背面），然陳宇俊與被告之友人互不相識，倘被告確有託證人陳宇俊外出接應其友人，豈有對該友人之姓名、身材、體型或任何足資辨別之特徵均未告知陳宇俊之理？證人陳宇俊所證被告請其外出接應其友人乙節，與常情相悖，已非無疑。

再者，證人陳宇俊於原審審理時證稱：於97年12月10日經警查獲這段期間，常去被告住處找被告釣魚或聊天，被告住處1樓有1間客廳、2間房間、1間廚房及浴廁，2樓有1間客廳及3間房間，包括被告之房間等語（見原審卷第87頁正面、第90頁反面），顯見證人陳宇俊對被告住處相當熟悉，而非純然陌生，且證人陳宇俊於原審審理時亦證述其於本件案發日之前，曾犯有施用毒品案件而經法院判刑，其亦知悉攜帶毒品在外有遭查獲之風險等語（見原審卷第91頁正面），則倘證人陳宇俊果真有為被告藏放該包海洛因之意，於出門接應被告友人之前，當有充分之時間及機會，將該包海洛因藏放於被告住處內隱密之處，即可達到藏放毒品以避免他人發現之目的，證人陳宇俊捨此不為，卻大費周章將該包海洛因放置身上，並將之攜帶出門，使其自身處於為警查獲之高度風險，證人陳宇俊所證關於其擅自取走被告所有之海洛因外出而接應被告友人乙節，實難置信。

抑有進者，證人陳宇俊於原審審理時係證稱：被告要伊接回之友人係男生云云（見原審卷第88頁背面），與被告於原審審理時所供該名友人綽號叫「嘟嘟」，是女性朋友云云齟齬（見原審卷第69頁正面），凡此均足徵證人陳宇俊於偵查及原審審理時所證關於其擅自取走被告該包海洛因外出而接應被告友人等節，顯係偏袒迴護被告之詞，尚難採信。

被告翻異前供，所辯其因洗澡而請陳宇俊去帶友人回家，其不知陳宇俊將上揭海洛因拿走云云，洵不足採。

㈢再查，證人陳宇俊遭警查獲之上揭海洛因，確係被告所交付之事實，業據證人陳宇俊於警詢時證述在卷（見98年度偵字第1號偵查卷第15頁），觀諸證人陳宇俊警詢筆錄，警方係於97年12月10日晚上查獲證人陳宇俊及被告後，遵照夜間不得詢問之規定，迄翌日7時50分許，始詢問證人陳宇俊，警方亦採詢問、紀錄分由不同人員負責之方式製作該次警詢筆錄，證人陳宇俊於筆錄製作完畢後，除在受詢問人欄簽名捺印外，更逐頁在筆錄裝訂頁邊捺印，未見顯然違背法定程序之處，又該次筆錄製作之時，係案發後隔日，證人陳宇俊對於毒品取得來源，記憶應甚為清晰，不致有誤認之虞，且證人陳宇俊嗣於偵查及原審審理時所證其係為防止被告來訪友人發覺，才自被告住處擅自取走上揭海洛因乙節，明顯有違事理並悖於常情，業如前述，益徵警方自陳宇俊處查獲之該包海洛因，確係被告所交付無訛。

至於證人陳宇俊於警詢時雖曾提及：伊係以2,500元之價格向被告購得該包海洛因云云，然警方並未查獲該筆交易所得，亦無其他積極證據足以證明被告確有營利意圖而販賣該包海洛因，依罪疑唯輕原則，自應認被告係於上揭時、地轉讓該包海洛因予陳宇俊。

㈣綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、核被告鄧萬傳所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告持有海洛因之低度行為，應為其所犯轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

又查，被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。

三、原審以被告鄧萬傳犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。

義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。

前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；

後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段所規定供犯罪所用或因犯罪所得財物屬之（參照最高法院93年台上字第5418號判決、同院96年台上字第7069號判決意旨），本件警方查獲陳宇俊時所扣之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.4382公克），既因被告轉讓予陳宇俊，其外之包裝袋1個，亦已移轉予陳宇俊所有，自非屬被告所有，揆諸前開說明，即不能依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，原審竟將該毒品之外包裝袋另為沒收之諭知，顯有未合。

被告否認犯罪而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告轉讓毒品，危害他人身心健康，行為可訾，應予非難，兼衡被告犯後圖飾卸責，及其犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

至警方查獲陳宇俊時所扣之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.4382公克，外包裝袋除外），既係被告轉讓予陳宇俊之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

另警方雖在被告住處扣得海洛因3包（總淨重：8.69公克、總淨重4.27公克、總純質淨重：2.08公克）、安非他命2 包（總毛重：5.0560公克、總淨重：4.2700公克、驗餘淨重：4.2697公克）、安非他命吸食器1組、磅秤1台、分裝袋150個、行動電話6支、SIM卡2張、塑膠鏟管2支、現金新臺幣13,000元等物，然被告於警詢時已供明該等毒品係伊要施用等語（見98年度偵字第1號偵查卷第9頁），且無證據證明該等扣案物與本件被告轉讓第一級毒品犯行有所關聯，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。