臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4251,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4251號
上 訴 人
即 被 告 鄭明竹
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1856號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第20511號） ，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄭明竹轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之第一級毒品海洛因貳包含袋（驗餘淨重合計拾壹點捌叁公克）均沒收銷燬之。

事 實

一、鄭明竹前於民國92年間因施用第一、二級毒品及轉讓第二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第220 號判決分別判處有期徒刑1年8月、1年及1年6月，應執行有期徒刑4年確定；

另於93年間因持有第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第2189號判決判處有期徒刑4 月確定；

上開各罪嗣經本院以96年度聲減字第295 號裁定各減其刑期二分之一，並定應執行刑為有期徒刑2年1月確定，於96年7 月16日減刑期滿執行完畢出監（於本案構成累犯）。

詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款規定之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於97年9月10日下午1時許，在臺北市士林區○○○路○段27巷33弄1號住處，自先前向某真實姓名年籍均不詳綽號「阿興」之男子購入之第一級毒品海洛因中，無償提供可供一次施用之少許數量予其女友林昭伶當場施用。

嗣於97年9月11日凌晨4 時30分許，為警在上址查獲，並扣得鄭明竹剩餘之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計11.83公克、空包裝總重1.15公克、純度30.54%、純質淨重合計3.61公克，含與毒品無法析離之包裝袋2個）。

二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。

又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告對本院所引用之相關卷證之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第29頁反面、30頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。

又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告鄭明竹（下稱被告）於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第12頁、原審卷第29至31頁，本院卷第31頁），核與證人林昭伶於偵查中之具結證述相符（見偵查卷第113頁），並有白色粉末2包扣案可佐。

而該扣案之白色粉末經送驗結果，含有第一級毒品海洛因成分 （驗餘淨重合計11.83公克、空包裝總重1.15公克、純度30.54%、純質淨重合計3.61公克，含與毒品無法析離之包裝袋2個）， 有法務部調查局濫用藥物實驗室97年10月27日調科壹字第09723040870號鑑定書在卷可稽 （見偵查卷第83頁）。

堪認被告上開任意性自白核與事實相符，應可採信，足資為斷罪科刑之基礎。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、被告行為後，毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布施行。

關於轉讓第一級毒品部分，毒品危害防制條例第8條第1項規定雖未修正，惟同條例第17條業經修正，修正前同條例第17條係規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項 、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

；

修正後同條例第17條第1、2項係規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」

， 即修正後增列被告於偵查及審判中均自白犯罪減輕其刑之規定。

依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。

依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。

而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。

偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。

是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。

司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。

至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度台上字第2423號判決要旨參照）。

查被告於警詢、原審及本院審理時均自白其所犯之本案轉讓第一級毒品罪，已如前述，雖其於檢察官偵查中一度翻異，否認轉讓犯行，然揆諸前揭說明，仍有修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，故適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，顯較修正前之規定對被告有利，因此，依現行刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後毒品危害防制條例之規定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告轉讓海洛因前後，持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

被告有事實欄所載之前案及執行資料，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可資佐憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又被告於警詢、原審及本院審理時均已自白其所犯轉讓第一級毒品犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。

被告於本案所轉讓第一級毒品之數量甚少，約僅供一次施用之量，已如前述，未達行政院93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之5公克，並無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，併予敘明。

五、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查原審未比較適用修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，即有未合。

被告上訴以其自白犯罪，應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告囿於男女間之情誼，竟將足以導致精神障礙、性格異常及生命危險之海洛因轉讓予女友施用，殘害他人身心甚鉅，惟念被告犯後終能坦承犯行而有悔意，態度尚屬良好，且轉讓毒品之數量非鉅及其犯罪之目的、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年。

末查，扣案被告所有之海洛因2包（驗餘淨重合計11.83公克） 係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，而其中包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。