臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4341,20101231,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4341號
上 訴 人
即 被 告 林榮賜
上列上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第674號，中華民國99年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第3496號、第4306號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實本審認定之事實與第一審判決書所記載之事實相同，茲引用之。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）是上訴人之上訴書，雖有敘述上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符上訴之法定要件。

又所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由，刑事訴訟法並無上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，若原審檢察官提出之上訴書，僅云「茲據告訴人具狀請求提起上訴，經核內容，尚非顯無理由，檢附原書狀，提起上訴」，揆之上開說明，其上訴自不合法律上之程式（最高法院65年台上字第2836號、69年台上字第2724號判例意旨參照）。

二、上訴意旨略以：被告僅是金漁春86號漁船之所有人，出海作業均由船長負責，原審竟認被告僱用船長、海員出海作業，而論以共同正犯，顯有不當，又原審判處被告重刑，雖為緩刑之諭知，惟被告實無能力負擔新台幣458萬元之公益捐款，又被告所犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之中華民國船舶未經主管機關許可，非法航行至大陸地區罪，及犯懲治走私條例第2條第1項之自大陸地區私運管制物品逾公告數額進口罪，應是法律上之牽連關係云云。

三、本件原審審理結果認為上訴人即被告林榮賜除有關金漁春86號漁船未經主管機關許可，非法航行至大陸地區之共同正犯（包括另案被告吳進生、洪明良、潘福慶及紀龍村）及起訴書犯罪事實欄漏載自大陸地區私運進口「白帶約9千公斤（每箱22.5公斤）」外，對犯罪事實均坦承不諱，復有證人張玉敏、潘福慶、簡慧玲、羅乾龍於原審審判程序之證述、證人葉俊良、張玉敏、石榮宗、羅乾龍、陳淵明、蕭崑風、吳石永、郭翰鴻、郭信雄於檢察官偵訊時之證述、證人潘福慶、吳進生、紀龍村於另案檢察官偵訊時以被告身分所為之供述、證人吳進生、洪春吉於檢察事務官詢問時之陳述、證人葉俊良、洪春吉、吳進生、洪明良、潘福慶及紀龍村於調查詢問時之證述，並有卷證資料可相佐證，足認被告所為認罪之被訴事實，除前述有關金漁春86號漁船未經主管機關許可非法航行至大陸地區之共同正犯應包括另案被告吳進生、洪明良、潘福慶及紀龍村及起訴書犯罪事實欄漏載自大陸地區私運進口「白帶約9千公斤（每箱22.5公斤）」外，確屬實情，原審判決並說明以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，有司法院大法官釋字第109號解釋可資參照。

且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院77年台上字第2135號著有判例可資參照。

是以船舶指揮固由船長負責，船長為執行職務，有命令與管理在船海員及在船上其他人員，並得為必要處置；

而船舶之輪機長與船員，亦非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段所定之犯罪主體，然如與具有該犯罪主體身分之船舶所有人或船長共謀違反同條例第28條第1項規定航行至大陸地區，仍共犯同條例第80條第1項前段之罪。

本案係駕駛漁船未經主管機關許可非法航行至大陸地區私運屬於管制物品之漁獲進口，屬隱密之犯罪行為，且該等私運之漁獲數量龐大，價值甚高，船舶所有人及船長自當邀集知悉犯罪計畫而有明確犯意聯絡之人，斷無使不知情且無犯意聯絡之船員參與其中，而平添犯罪遂行之變數及增加犯罪行為曝光之理！是本件另案被告吳進生、洪明良、潘福慶及紀龍村等船員，除參與自大陸地區私運漁獲進口之犯行外，對被告及另案被告洪春吉藉由駕駛金漁春86號漁船航行至大陸地區之部分，均應當知情且有實際參與，方符常情；

臺灣基隆地方法院98年度訴字596號判決及本院98年度上訴字第4184號確定判決，亦同此認定。

起訴書犯罪事實欄就上開中華民國船舶未經主管機關許可非法航行至大陸地區犯行部分，僅認被告「與洪春吉基於共同非法直航大陸地區之犯意聯絡」，不及於另案被告吳進生、洪明良、潘福慶及紀龍村，與前揭判例意旨及相關說明有所不符，當非可採。

從而，本案被告就中華民國船舶未經主管機關許可非法航行至大陸地區犯行部分，與另案被告洪春吉、吳進生、洪明良、潘福慶及紀龍村間；

另就私運管制物品進口逾公告數額部分，與另案被告洪春吉、吳進生、洪明良、潘福慶、紀龍村及大陸地區人民「葉建雄」之間；

均係以自己犯罪之意思，事先同謀而推由另案被告洪春吉、吳進生、洪明良、潘福慶及紀龍村實施，皆為共同正犯；

被告就以船主身分非法航行至大陸地區部分，依刑法第31條第1項規定，亦以共同正犯論，亦據原審於判決理由內詳予論述，被告所執上訴理由，純係對原判決依法採用之證據及事實之認定等已詳予說明、審酌事項，一再重複漫為爭執。

再者，量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

且量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查本件原判決就如何量定被告宣告刑之理由，已詳敘審酌被告僱用另案被告洪春吉、吳進生、洪明良、潘福慶、紀龍村等人分別擔任船長及船員，而駕駛其所有之金漁春86號漁船，以出海捕魚作為掩護，未經主管機關許可，非法航行至大陸地區，且自大陸地區私運大量管制物品之漁獲進口牟利，不僅犯罪動機及手段均屬可議，亦影響國家財政稅收、國內經濟市場、產業結構及社會安全，殊非足取；

惟慮及被告前無任何犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表刑案資料查註紀錄表在卷可參，素行甚佳，其雖先飾詞圖卸而否認犯行，惟經原審審判程序進行證人交互詰問等調查證據後，已坦承犯行，難謂非無悔意，兼衡其智識程度、被告與另案被告洪春吉、吳進生、洪明良、潘福慶、紀龍村等人之關係及渠等已經判決確定之刑度、檢察官及被告之選任辯護人之意見等一切情狀，量處被告處應執行刑有期徒刑1年2月，在法定刑度範圍內，詳予審酌而科刑；

經核原判決已詳載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌本案犯罪本質屬牴觸國家財政、經濟、社會政策之法定犯，而非一般社會通念認有違背即應依其反倫理及反道德之性格而受非難，即不宜盡與積極危害公眾或他人之自然犯同其待遇，致遽行壓縮其社會適應空間而增加矯治上所不必要之困難。

而本案被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表可按，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審及科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，而認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑4年，以啟自新。

又本案原經檢察官及被告表示同意以私運進口漁獲完稅價格計算被告支付公益捐款之金額（原審卷㈡第118至119頁）；

本案被告私運進口之漁獲，屬其犯罪所得之物，經原審函詢該等漁獲完稅價格，財政部關稅總局雖於99年9月24日以台總局驗字第0991020645號函覆略稱：旨揭走私貨品未移送海關核處，且未實務採樣，僅憑照片無法確實判斷來貨之品質、等級及新鮮度等，因涉及影響價格因素，無法據以核估完稅價格等語，然提供行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）就該等漁獲於私運進口當時之上、中、下價，並說明產地不明之走私漁獲，其完稅價格之核定，應依漁業署之各類魚價歷史行情，以查詢結果之當月清單中最大交易量之平均價，按關稅法第35條核定之成數百分之87.5折算完稅價格等語（原審卷㈡第66至69頁），原審因之依上開漁業署就該等漁獲當時之上、中、下價分別核算為新臺幣（下同）1,682萬9,802元、945萬5,914元及458萬6,197元（元以下均四捨五入）；

復因該等漁獲均未經查扣，無從判斷來貨之品質、等級及新鮮度，而影響價格高低差異至鉅，業如上述財政部關稅總局函文所示及原審計算結果，本諸罪疑為有利於被告認定之原則，當以下價計算所得結論，堪為本案被告犯罪所得之依據；

被告則於原審審判程序表示同意以下價計算所得結論之458萬元作為其公益捐款數額，繳款期限為9個月期間，繳款方式為第1至8月，按月支付50萬元，第9月則支付餘款58萬元（見原審卷㈡第118頁），是原審併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於本判決確定之翌日起9個月內，依檢察官命令，向公庫支付458萬元，繳款方式為第1至8月，按月支付50萬元，第9月則支付餘款58萬元；

若被告未於上開期間內履行本判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1之規定，聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告。

是本件原判決已就被告所犯本案一切情狀，詳予說明採用證據、認定事實、適用法律及審酌適法範圍內行使裁量權而為量刑之根據及理由，並無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有其他違法不當情事。

又在95年7月1日刑法修正刪除牽連犯規定前，或可認具有方法、目的之牽連關係，而論以牽連犯，從一重論處，然本案犯罪行為時，刑法既已修正刪除牽連之規定，自應按數罪併罰之規定，予以分論併罰，原審應認被告所犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，應依同條例第80條第1項之規定處斷之中華民國船舶未經主管機關許可，非法航行至大陸地區罪，及犯懲治走私條例第2條第1項之自大陸地區私運管制物品逾公告數額進口罪，上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，亦無違誤。

被告恝置原判決前開論述不顧，對原判決已詳予說明審酌事項，徒憑己意，再為爭執，顯非依卷內訴訟資料，就原判決認定事實、適用法律或量刑等有何不當或違法之處，具體指摘，揆諸首揭說明，其上訴不合法律上程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條、第373條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 林海祥
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日