臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4395,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4395號
上 訴 人
即 被 告 陳正宗
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2986號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第6007號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照。

二、原審判決略以：被告陳正宗曾於民國87年間因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第3664號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於執行完畢後釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第27129號為不起訴處分確定在案。

復於90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第2012號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同署檢察官聲請強制戒治及提起公訴，原審法院以90年度毒聲字第2326號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度簡字第340號判決判處有期徒刑6月、5月，定其應執行刑為有期徒刑10月，嗣因戒治成效經評定為合格，原審法院以91年度毒聲字第547號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄91年5月30日期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿，徒刑部分則於92年3月26日縮刑期滿執行完畢。

又於93年間因施用第1、2級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第646號分別判處有期徒刑1年2月、8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月，提起上訴，經本院以94年度上訴字第1044號駁回上訴確定，再另於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以93年度重訴字第34號判處有期徒刑4月，提起上訴，經本院以94年度上訴字第908號駁回上訴確定；

另因持有毒品案件，經原審法院以95年度簡字第1276號判處有期徒刑3月；

又因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1836號分別判處有期徒刑1年4月、10月。

嗣上開4罪經原審法院以96年度聲減字第1477號裁定減刑，並就後三罪定應執行有期徒刑為1年又15日確定，經接續上開有期徒刑1年6月執行，於97年6月29日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。

詎陳正宗仍不知戒絕，猶基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7月13日22時許，在臺北縣三重市○○路110號3樓之10、11其友人住處，以將海洛因、甲基安非他命摻雜捲入香菸之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣99年7月15日0時50分許，在臺北縣三重市○○○街內停車場為警查獲，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

並扣得海洛因6包（驗前總淨重20.68公克，驗餘總淨重20.59公克，純質總淨重6.86公克）、SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及DIDITAL廠牌行動電話1支（含雙門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）等物（陳正宗另涉犯販賣第1級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第19999號提起公訴，現由原審法院以99年度訴字第2820號分案審理中）。

案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴等事實。

業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣案物照片3張附卷可稽，又被告於99年7月15日15時27分許為警採集之尿液經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，亦有該公司99年8月4日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙附卷可稽，足認被告自白與事實相符。

查被告有如上開所載強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開強制戒治執行完畢而釋放5年後再犯本案施用毒品犯行，惟其於強制戒治執行完畢釋放後5年內曾因施用毒品遭追訴處罰，其前所實施之強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合，應依同條例第10條第1項、第2項論科。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。

其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告將海洛因與甲基安非他命摻雜捲入香菸吸食施用，以一施用行為同時觸犯施用第1級毒品及第2級毒品二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第1級毒品罪處斷。

又被告前受有如上開所載罪刑宣告及執行紀錄，於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

原審審酌被告前已受觀察勒戒及強制戒治之戒癮治療，且多次因施用毒品遭論罪科刑，應知所警惕，竟仍再次施用，足見並無悔意，且其施用海洛因、甲基安非他命行為，不惟戕害自己身心健康，並嚴重危害社會風氣；

另兼衡其智識程度為小學畢業、犯罪動機、目的、手段、所犯尚未危及他人，且自始坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑11月。

至本案查扣之粉末4包及碎塊狀檢品2包，經送驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年8月17日鑑定書1紙在卷可按，依法原應宣告沒收銷燬之，惟其為被告另涉犯販賣第1級毒品所憑之證物，而該案現由本院另以99年度訴字第2820號分案審理中，有上開被告前案紀錄表附卷可稽，是不宜於本案宣告沒收銷燬，爰不予宣告沒收銷燬之。

另查扣之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及DIDITAL廠牌行動電話1支（含雙門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚），因與本案被告施用毒品犯行無關，均不予宣告沒收，併此敘明。

本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。

自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其99年11月24日刑事上訴理由略以：被告施用毒品係屬自戕、病態行為，實質上係屬病人，有苦自知，請求予以減輕刑期，給被告一個悔改之機會云云。

四、經查：

(一)按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號著有判例。

查本件被告因以將海洛因與甲基安非他命摻雜捲入香菸吸食施用之方式，同實施用第1、2級毒品，係一行為觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條例第10條第2項之罪，為想像競合犯，應從一重毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪處斷，是其所犯係毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑。

又被告前受有如上開所載罪刑宣告及執行紀錄，於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。

原審審酌被告前有多施用毒品前科，仍不知戒絕，再次同時施用第1、2級毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，次施用，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其智識程度為小學畢業、犯罪動機、目的、手段、所犯尚未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑11月，核其量刑尚屬適法，無違比例原則，是被告請求予以減輕刑期，尚無足採。

(二)綜上所述，本件被告上訴意旨雖以前詞置辯，並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，況其上開所辯，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。

是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。

揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日