臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4433,20101227,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4433號
上 訴 人
即 被 告 吳志宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十九年度審訴字第二０七八號，中華民國九十九年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一四九五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。

理 由

一、按刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項規定：「有下列情形之一者，法院不得為協商判決：一、有前條第二項之撤銷合意或撤回協商聲請者。

二、被告協商之意思非出於自由意志者。

三、協商之合意顯有不當或顯失公平者。

四、被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者。

五、法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者。

六、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。

七、法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。」

；

同條第二項規定：「除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」

。

又依刑事訴訟法第七編之一協商程序所為之科刑判決，不得上訴，但有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限；

對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限；

第二審法院認為上訴有理由者，應將原判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第四百五十五條之十定有明文。

二、本件上訴人即被告吳志宏上訴意旨略以：被告吳志宏於警詢時及偵查中皆有供述自己施用第一級、第二級毒品之來源分別為綽號「阿牛」之游生貴、綽號「阿霞」之魏淑瑕及綽號「阿亮」之黃正亮，此有本案之偵查卷在卷可稽，另酌以被告吳志宏所涉犯之販賣第一級、第二級毒品案件即臺灣桃園地方法院九十九年度訴字第四八四號案件，亦認定被告吳志宏有供出第一級、第二級毒品來源為黃子龍，且為該案蒞庭檢察官於原審審理時另提出補充理由書為證，此有該案判決書附於上訴書足證（詳該案判決書第十二頁），而依現行毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，故被告吳志宏所犯施用第一級、第二級毒品案件，係違反毒品危害防制條例第十條之罪，依前述規定，顯得依該毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑，且此部分係原審應予調查之事項，然檢察官於協商判決之前，並未告知被告吳志宏得主張上開權利，致被告吳志宏誤與檢察官進行協商程序，然被告吳志宏應有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第七款規定應諭知免刑之情形，而不得為協商判決，為此提起上訴等語。

三、經查：

（一）本件原審以被告吳志宏因施用第一級、第二級毒品等案件，經檢察官提起公訴後，聲請改依協商程序而為判決，惟被告吳志宏自警詢時起，即供述扣案第一級、第二級毒品之來源為綽號「阿牛」之游生貴、綽號「阿霞」之魏淑瑕及綽號「阿亮」之黃正亮，並提供渠等之行動電話或年籍資料，並指認其住處及口卡片以供檢、警繼續追查等情，此有被告吳志宏之警詢筆錄在卷足佐（詳毒偵卷第九頁至第十五頁），又被告吳志宏於另案所涉犯之販賣第一級、第二級毒品案件，即臺灣桃園地方法院九十九年度訴字第四八四號案件中，其涉犯之販賣時間為九十八年八月間迄九十九年一月間，供述其毒品之源來為黃子龍，該案並因此依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕被告吳志宏之刑，亦有該案九十九年七月二十八日審判筆錄及判決書在卷可稽。

（二）按依現行毒品危害防制條例第十七條第一項之規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，被告吳志宏被訴之犯行即施用第一級、第二級毒品罪，亦即違反毒品危害防制條例第十條之罪，被告吳志宏自警詢時起即供出其毒品來源為游生貴、魏淑瑕及黃正亮，則上開三人是否因而遭查獲，被告吳志宏而得依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑，此為原審應予調查之事項，詎原審未查，逕依檢察官與被告吳志宏之協商進行判決，則本件被告吳志宏有無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第七款規定應諭知免除其刑之情形，而不得為協商判決，原審均未調查，尚有未當。

被告吳志宏以此為由，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷發回原審法院，依判決前之程序更為審判，並依刑事訴訟法第三百六十四條準用第四百五十五條之四第二項之規定，不經言詞辯論為之。

四、本件準用刑事訴訟法第三百七十二條規定，爰不經言詞辯論，而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十二條、第四百五十五條之十第三項、第四百五十五條之十一，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 27 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王增華
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日