臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,462,20100325,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第462號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第288號，中華民國98年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第26003號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○曾有多次竊盜前科，其中於民國（下同）96年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第7685號為緩起訴處分確定，緩起訴期間2年，自96年6月20日起至98年6月19日止。

在緩起訴期間內，因其患有情感性精神病（另稱躁鬱症），於躁症症狀活躍而未臻穩定狀態，對於外界事務之知覺理會、判斷作用及自由決定意思之能力，均較普通人之平均程度減退，致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，均顯然降低之情形下，於97年12月21日凌晨3時50分許，駕駛車牌號碼6Ｌ－779號營業小客車，停放在臺北市○○區○○路58巷口後，徒步行經臺北市○○路58巷19號前時，竟萌生歹念，基於意圖為自己不法所有之犯意，徒手按壓開啟甲○○所有停放在該處原車牌號碼「6222－EL號」（業經註銷）自用小客車後車廂後，竊取後車廂內甲○○所有，價值新臺幣（下同）1萬元之高爾夫球具1組（含高爾夫球具套1個、一號木桿1支、7號鐵桿2支及Ｐ杆2支），以及內有手錶1只（價值1千元）、反光背心1件（價值200元）、手套1只（價值150元）、鬧鐘1個（價值100元）及文件夾1個（價值50元）之黑色背包1個（價值300元），總值共計1萬1千8百元；

得手後，旋即快步離開現場。

嗣甲○○因乙○○在開啟上開自用小客車後車廂行竊時，觸動車輛警報器，旋自四樓住處開啟窗戶向下察看，目睹後車廂遭人開啟竊取車內財物，立刻下樓，與鄰居一同在附近追索，惟遍尋不著乙○○蹤影，遂放棄追索，而與鄰居前往附近臺北市○○區○○路10號之7－11便利商店購買飲料，在店前飲用、閒聊時，於同日凌晨4時許，見乙○○身揹所竊得之高爾夫球具及黑色背包行經店門口，立即上前阻擋乙○○離去，雙方因而相互拉扯；

在拉扯之際，適有臺北市政府警察局松山分局東社派出所警員高振利、李仁傑巡邏行經該處，旋下車瞭解狀況，經甲○○當場指認乙○○身揹之高爾夫球具及黑色背包係渠遭竊之物品後，而為高振利、李仁傑員警合力予以逮捕。

在逮捕過程中，乙○○兩側肩膀及手臂雖分別遭高振利、李仁傑合力予以壓制，惟仍不斷強力扭動肩膀、手臂，企圖掙脫，致李仁傑用力過猛，而受有左肩挫傷、右手第3、4指挫傷、右腳踝擦傷等傷害（傷害部分未據告訴）。

二、案經被害人甲○○訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人於本院審判期日中均未與爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○，矢口否認涉有上開竊盜犯行，辯稱：證人甲○○所有遭竊之上開高爾夫球球具一組及內有上開物品之黑色背包一個，均係其在臺北市○○路五八巷內證人甲○○所有之上開自用小客車車旁電線杆下所拾得，並非其所竊得，亦未與證人甲○○發生拉扯云云。

二、本院查：

（一）上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中坦認：「．．．是他的後車廂車鎖壞了沒有鎖，我就直接打開，車廂內就是有如照片內所示的高爾夫球具包及黑色提袋，我當時有背著球具到7－11便利商店買東西，就被被害人發現。」

、「我是拉開他的後車廂時警報器響了．．．。」

等語在卷（偵查卷第124頁、第125頁）。

被告於檢察官偵查中，就關於證人甲○○所有之上開自用小客車後車廂鎖頭業已損壞，並未上鎖，徒手即可直接開啟後車廂，以及其係在開啟後車廂時觸動該車之警報器之過程之供述情節，復核與證人甲○○於警詢及原審審理時證稱：伊所有停放在上開地點之上開自用小客車後車廂並未上鎖，直接按壓後車廂處開關即可開啟後車廂，惟會啟動車輛警報器；

伊於上開時、地，即係聽聞上開自用小客車警報器響起，警覺有異，立即開啟住處窗戶自四樓向下察看，目睹竊賊業已開啟伊所有之上開自用小客車後車廂，竊取後車廂內之高爾夫球具1組（含高爾夫球具套1個、1號木桿1支、7號鐵桿2支及Ｐ杆2支），以及內有手錶1只、反光背心1件、手套1只、鬧鐘及文件夾各1個之黑色背包1個，伊見狀遂立即下樓，與鄰居一同追索該名竊賊，惟已遍尋不著該名竊賊；

嗣於伊與鄰居放棄追索，前往上開7－11便利商店購買飲料在店前飲用、聊天時，見被告身揹渠遭竊之高爾夫球具組及黑色背包行經該處，伊立即上前質問、阻止被告離去，正值伊與被告相互拉扯之際，適有員警行經該處而查獲被告等語相符（偵查卷第20頁、第21頁；

一審卷第153頁至第154頁反面）；

此外，並有贓物認領保管單、東社派出所受理竊盜案失竊物品清冊各1份、證人甲○○所有之上開用小客車照片2張、遭被告竊取之高爾夫球具組照片8張、黑色背包及背包內之手錶、反光背心、手套、鬧鐘、文件夾照片2張附卷可稽（偵查卷第50頁、第51頁、第55頁至第61頁、第63頁、第64頁）；

足徵被告於偵查中之上開自白應實可採。

被告嗣於原審及本院審理時辯稱係在證人甲○○遭竊之高爾夫球球具1組及黑色背包1個，均係其在證人甲○○所有之上開自用小客車車旁電線杆下所拾得云云，均係事後卸責之詞，不足採信。

（二）至證人甲○○所有之上開自用小客車在遭被告行竊後，經證人甲○○檢查後車廂鎖頭結果，後車廂鎖頭鑰匙孔因似遭異物插入損壞，致車鑰匙已難插入，固經證人甲○○於本院審理時證述在卷（一審卷第154頁反面），然查，證人甲○○所有之上開自用小客車，在本件竊案發生前，業已停放在該處長達約一個月，證人甲○○亦不知該車後車廂鎖頭鑰匙孔究係何時遭異物插入損壞，且該車在被告案發當時，後車廂並未上鎖，徒手直接按壓後車廂處開關即可開啟後車廂等情，業據證人甲○○於原審審理時證述屬實（一審卷第153頁反面、第154頁反面），是該車後車廂鎖頭既未上鎖，徒手即可開啟，被告自無多此一舉，再持工具翹啟破壞後車廂鎖頭之理。

況被告在為本件竊盜犯行後，在7－11便利商店前為警逮捕時，除當場扣得證人甲○○遭竊之高爾夫球具組以及內有上開物品之黑色背包外，並未在被告身上起獲任何工具等節，亦經證人高振利、李仁傑即查獲被告之臺北市政府警察局松山分局東社派出所警員於原審審理時證述無訛（一審卷第118頁反面、第121頁正反面）；

是自不得僅憑證人甲○○所有之上開自用小客車後車廂鎖頭鑰匙孔，在本件案發後，經檢查結果有遭異物插入損壞之事實，逕認係被告在行竊時，持不詳工具插入翹啟損壞所致。

是堪認被告係於上開時、地，徒手按壓證人甲○○所有之上開自用小客車後車廂開關，開啟後車廂，竊取其內財物無誤。

從而，本件事證明確，被告上開普通竊盜犯行已明，應予依法論科。

三、按刑法第329條規定：「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論」之準強盜罪，其構成要件中之所謂「強暴、脅迫」，乃以當場實施者為限，如在脫離犯罪場所或追捕者之視線以後，基於別種事實而實施時，則雖意在防護贓物或脫免逮捕，亦不過為另犯他罪之原因，與前之竊盜或搶奪行為無關，自不能適用該條以強盜論。

且所謂「當場」，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，雖不失為「當場」，惟於竊盜或搶奪者離去盜所後，行至中途始被撞遇，則該中途，不得謂為當場，此時如因彼此爭執，犯人予以抵抗，實施強暴或脅迫，除可另成其他罪名外，亦不生以該條準強盜罪論處之問題，此有最高法院28年上字第1984號判例意旨可資參照。

查：

（一）本件被告在行竊後，身揹其所竊得，證人甲○○所有之高爾夫球具組及內有上開物品之黑色背包，行經臺北市○○區○○路10號之7－11利商店前，為證人甲○○當發現阻止離去時，確有與證人甲○○相互拉扯之行為；

嗣於證人高振利、李仁傑警員巡邏行經該處，見狀立即停車上前瞭解狀況，經證人甲○○當場指稱被告身揹之高爾夫球具組及黑色背包均係其遭竊之物品後，合力將之逮捕時，被告並有不斷扭動肩膀、手臂企圖掙脫之舉，此經證人高振利、李仁傑、甲○○於原審審理時分別證述屬實（一審卷第118頁、第120頁反面、第121頁、第122頁正反面、第15 3頁反面、第155頁反面），應堪徵信。

被告辯稱未與證人甲○○發生拉扯云云，顯係與事實不符，不足採信。

（二）又在被告身揹其所竊得，證人甲○○所有之高爾夫球具組及內有上開物品之黑色背包，行經上開7－11便利商店前時，證人甲○○因與鄰居一同下樓追索竊賊，歷時約5分鐘後，仍遍尋不著竊賊蹤影，遂放棄追索，而與鄰居前往上開7－11便利商店購買飲料，並在店前飲用、閒聊之事實，亦經證人甲○○於原審審理時證述：「另外有1個鄰居跟我一起下樓，我們分頭繞，沒有找到人，之後我們在臺北市○○路的便利商店喝東西、聊天，然後就看到被告揹著黑色公事包及高爾夫球具走過來，當時我跟我鄰居是坐在便利商店門口喝東西，被告走路從便利商店門口經過，我有問被告東西是你的嗎，被告說是他的，我就說到前面警察局講，可是被告不願意，然後我們就開始拉扯，剛好巡邏警車經過，警員自己下來。」

、「（你跟你的鄰居下樓之後在附近繞了多久，找不到竊賊，才去便利商店喝東西？）就在巷子口繞一圈而已，不到五分鐘。」

、「（你跟你的鄰居到了便利商店之後多久，才看到被告行經便利商店門口？）很快，我拿了飲料到櫃台買單，出來之後就看到被告經過了。」

等語在卷（一審卷第153頁反面、第156頁）。

且上開7－11便利商店距離臺北市○○路58巷口，約有50公尺遠，而證人甲○○所有之上開自用小客車停放地點臺北市○○路58巷19號前，亦即被告行竊地點，距離臺北市○○路58巷口，約有100公尺遠一節，復據證人高振利於原審審理時證述無訛（一審卷第119頁反面）。

準此，堪認被告在行竊後，身揹證人甲○○所有之高爾夫球具及黑色背包行經上開7－11便利商店前，為證人甲○○察覺，上前質問，並阻止被告離去時，被告顯已脫離犯罪場所，且非在追捕者之跟蹤追躡中，自與刑法第329條準強盜罪所定之「當場」施以強暴、脅迫之構成要件不符。

（三）綜此，並揆諸前揭規定與判例意旨，縱被告遭證人甲○○阻止離去時，以及證人高振利、李仁傑警員巡邏行經該處，欲合力將之逮捕時，有為防護贓物或脫免逮捕，出手與證人甲○○相互拉扯之強暴行為，抑或強力扭動肩膀、手臂企圖掙脫之行為，亦不能遽以刑法第329條之準強盜罪論處。

四、又查，被告及其選任辯護人抗辯被告在本件案發時，罹患躁鬱症乙節，經原審法院調閱被告在臺北市立聯合醫院忠孝院區精神科，及臺北市立萬方醫院委託財團法人私立臺北大學辦理之精神科就診之病歷資料，及將被告送往臺北市立聯合醫院松德院區進行精神鑑定，選定該院精神科專科醫師楊添圍為鑑定人，鑑定被告涉案之精神狀態有無心神喪失或精神耗弱之情形結果，認被告：「．．．二個人生活史、疾病史：．．．自91年10月17日起，至臺北市立忠孝醫院（現為臺北市立聯合醫院忠孝院區）精神科就診，病歷記載蔡員呈現心情憂鬱、注意力不集中、脾氣暴躁、日夜顛倒、到處求醫等慮病意念，病人習慣性飲用酒精、記憶力變差，連自己手機號碼都需想半天，頭腦空白、失眠、頭痛胃痛、手抖、恐慌發作、關係意念等等，其時診斷為『精神官能性憂鬱症』，之後約每2到3個月斷續看診，並會自行加減藥物。

95年曾因涉及官司而心情憂鬱導致有自殺意念，97年11月6日犯家樂福之竊盜案後，診斷更動為『躁鬱症』。

後於98年3月19日，因情緒不穩、衝動控制不佳、在外遊蕩，而在臺北市立聯合醫院忠孝院區之精神科日間留院病房，訓練規律作息，後於98年4月2日辦理出院。

．．．。

三、鑑定所見：．．．飛。

⒉精神狀態：蔡員（即被告）情緒緊繃，表情憂鬱，作答緩慢，思考良久才能回答問題，注意力略顯難以集中，但尚可配合完成鑑定，未有答非所問或怪異之行為，談話偶會離題，有輕微意念飛躍之躁症症狀．．．。

⒊心理評估：被告於施測過程合作、應答流利，談及症狀控制不穩定，導致許多衝動行為時（如短時間買了三棟房子導致負債、家中堆滿購買過量之日用品、與路人衝動口角、無法控制隨手竊取他人物品等），情緒低落沮喪，頗受症狀干擾之苦。

具病識感，自述長期服藥記憶力下降，職業為計程車司機十餘年，近年來常忘記客人要去的地點而重複詢問，對工作狀況造成明顯困擾。

蔡員於魏氏成人智力量表WAIS─111表現，語文智商96，操作智商78，總計智商87，落於中等至邊緣範圍，語文能力優於操作能力。

智力測驗的算術分測驗中，題目較長或複雜的應用題不易記住，閉眼專注仍顯困難。

聽覺訊息立即記憶尚可，但較長或複雜的訊息便會出現困難；

推論其工作記憶、思考轉換能力可能出現缺損。

且視覺訊息處理及非語言抽象推理能力不佳，心理運動速度較慢，與常模相較為弱勢能力。

蔡員在有關精神症狀部份，其思考歷程有時不符現實、疑心重，不易與人相處；

自覺有活動量大、性慾強、自制力差、自大等特質，合併個案之行為表現，可能曾出現疑似躁症症狀。

人格特質部份，人際互動模式較退縮，習慣與人保持距離，較冷漠、不善於表達正向情感，然實際上頗渴望他人的關心與注意。

行為模式容易衝動、與人衝突、挫折忍受度不佳；

暫時無法排除受疾病症狀影響之可能。

情緒部份，出現明顯憂鬱及焦慮症狀，有慢性化的可能，且自覺已經影響目前生活。

自述有死亡相關意念，建議需持續追蹤並提供必要協助。」

、「四、結論：綜合以上所述及蔡員之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，本次鑑定認為其係『情感性精神病（另稱躁鬱症）』之患者，其行為時因此一心智障礙，而致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，有顯然減低之情形。

蔡員涉及本案犯行當時，均處於躁症症狀活躍而未臻穩定狀態，仍可見情緒激躁易變，注意力缺損，興趣增加，睡眠不穩定，知覺、判斷力以及其他認知能力減低之情形，繼而造成蔡員於涉案行為時，或未及判斷可能之後果，或因行為與衝動控制能力薄弱而涉及不法。

因此，本次鑑定認為，蔡員涉及這些案件時，其時之精神狀態係受躁症症狀影響而致使其對於外界知覺理會及判斷能力，以及自由決定意思之能力，皆較普通人之平均程度顯然減退，致使其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，有顯然減低之情形。」

等語，有臺北市立聯合醫院忠孝院區98年4月9日北市醫忠字第09831209900號函暨函覆之病歷資料、臺北市立萬方醫院─委託財團法人私立臺北大學辦理之精神科98年4月29日萬院醫病字第0980003026號函暨函覆之病歷資料、臺北市立聯合醫院松德院區98年4月9日北市醫松字第09830614300號暨函覆之精神鑑定報告書各一份在卷可稽（一審卷第44頁至第70頁、第77頁至第84頁）。

總此，本院綜合被告於案發前後之行為表現及上開鑑定結果，堪認被告在本件案發時，因罹患情感性精神病（另稱躁鬱症），於躁症症狀活躍而未臻穩定狀態，對於外界事務之知覺理會、判斷作用及自由決定意思之能力，均較普通人之平均程度減退，致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，均顯然降低之情形。

五、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，起訴意旨雖認被告係涉犯刑法第329條之準強盜罪，然被告上開在其行竊後，身揹證人甲○○所有之高爾夫球具及黑色背包行經上開7－11便利商店前，為證人甲○○察覺，遭證人甲○○質問並阻止離去時，與證人甲○○發生拉扯，以及在證人高振利、李仁傑警員巡邏行經該處，欲合力將之逮捕時，強力扭動肩膀、手臂企圖掙脫之行為，均已脫離犯罪場所，且非在追捕者之跟蹤追躡中，與刑法第329條準強盜罪所定之「當場」施以強暴、脅迫之構成要件不符，不得遽以準強盜罪論處，已如前述；

是起訴意旨認被告涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌，容有未恰，惟因起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時諭知檢察官、被告及其選任辯護人併就涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌辯論在案，本院自得予以審理，並應變更起訴法條。

又被告於本件案發時，因受其所患精神病疾患之影響，致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，均顯然降低之情形，已如前述，茲依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。

至在被告所駕駛之上開營業小客車中，所扣得之手錶1只、手套9隻、帽子1頂、望眼鏡1個、美工刀2支、美工刀刀片2組、螺絲起子18支、老虎鉗5支、開口扳手7支、剪刀3支、萬能小刀1支、手電筒3支、大角扳手1支，以及在被告住處內為警查扣如附件扣押物品目錄表所示之物，無法證明係被告犯本件竊盜罪所用或預備之物，抑或係因本件竊盜犯罪所得之物，亦非違禁物，依法自無從宣告沒收，併予敘明。

六、原審援引刑法第320條第1項、第19條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告犯罪行為之動機、目的、手段、曾有多次竊盜前科，素行不良，於96年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第7685號為緩起訴處分確定，緩起訴期間2年，自96年6月20日起至98年6月19日止，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。

其於緩起訴期間內，又為本件竊盜犯行、所竊財物之價值總計1萬1千8百元、所生危害及犯後飾詞狡辯，不知悔改之態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算壹日，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。

本件被告之上訴意旨否認犯罪，難認為有理由，應予駁回。

七、至起訴意旨聲請對被告另按竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項，18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之規定，諭知被告令入勞動場所強制工作部分，惟依同條例第2條第4項之規定，需被告之執行刑達1年以上者始予適用，查原審係對被告量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，其所應執行之刑未達1年以上，自不適用竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定諭知強制工作，亦此敘明。

八、本件公訴意旨另以：被告於上開時、地行竊後，在上開7 －11便利商店前，因遭證人甲○○察覺阻止離去，而與證人甲○○發生拉扯時，適證人高振利、李仁傑警員巡邏行經該處，合力予以逮捕時，被告竟基於妨害公務之犯意，與證人李仁傑扭打，致證人李仁傑因此受有左肩挫傷、右手第3、4指挫傷、右腳踝擦傷等傷害（傷害部分未據告訴），因認被告涉有刑法第135條第1項之妨害公務罪嫌云云。

查：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，為刑事訴訟之基本原則。

（二）本件公訴人認被告涉有此部分妨害公務之犯行，無非以被告於警詢及偵查中之供述、證人甲○○、李仁傑於偵查中之證述，以及長庚紀念醫院診斷證明書、監視錄影畫面翻拍照片及證人李仁傑受傷照片各1份在卷，為其主要論罪依據。

然訊據被告堅決否認涉有此部分妨害公務犯行，辯稱：並未出手與證人李仁傑扭打等語。

（三）按證人高振利、李仁傑員警在合力逮捕被告之過程中，被告在受壓制時，確有不斷強力扭動肩膀、手臂企圖掙脫，致證人李仁傑受有左肩挫傷、右手第3、4指挫傷、右腳踝擦傷等傷害之事實，此業經證人高振利、李仁傑、甲○○於本院審理時分別證述屬實（一審卷第118頁、第120 頁反面、第121頁、第122頁正反面、第153頁反面、第155頁反面），已如前述，復有長庚紀念醫院診斷證明書及證人李仁傑受傷照片各1份（偵查卷第53、第65頁）附卷足憑，此部事實堪認為真實，惟查：①、證人高振利於原審審理時證稱：「．．．我跟李仁傑就下車，一人抓住被告一邊的手．．．，但是被告就是一直掙脫我們的控制，掙脫的過程中被告就是不斷扭動他的身體，他企圖要掙脫，但是沒有掙脫。」

、「（在這過程當中，你的同事李仁傑是否有受傷？）有，我同事李仁傑手抓著被告的肩膀，因為被告一直扭動身體，企圖要掙脫，所以有扯到李仁傑的指甲，導致李仁傑的手指頭流血受傷。

」、「（你剛剛說被告有在你們制伏他的過程中不斷的扭動身體，被告除了扭動身體之外，還有做出其他動作嗎？）沒有，就是扭動他的肩膀而已，我跟李仁傑都是一隻手抓住被告的手臂，一隻手按住被告的肩膀。

被告除了扭動他的肩膀企圖要掙脫之外，沒有用手胡亂揮打我們的動作。」

等語（一審卷第118頁反面、第120頁）。

②、證人李仁傑於原審審理時證稱：「我跟高振利一人抓一邊，就是一手抓著被告的肩膀，一手抓著被告的手，被告一直要掙脫。」

、「．．．因為當時我的右手抓著被告的肩膀，那一邊肩膀我不太記得了，另外一支手抓住被告的手，當時我一心就是要先把被告控制下來，等到控制完以後我就發現我的右手指頭因為指甲拉扯斷裂流血了，還有因為要突然出很大的力氣，所以肩膀有扭到。」

、「．．．我記得我有用腳把被告的腳撐開，讓被告沒有辦法施力．．．右腳踝擦傷我不知道是怎麼受的傷，是到逮捕完被告之後才發現自己有受傷。」

、「被告沒有出手打我們，但是一直想要掙脫。」

、「（請你說明逮捕被告當時，被告除了你剛剛所講的用力往後甩他的手之外，被告還有無其他肢體的動作，要企圖掙脫你們的逮捕？）被告一直扭動他的肩膀，被告是為了要甩開我們的控制，沒有故意朝我們人的身體部位揮打。」

、「（你在偵查中有說被告一直衝撞你，作勢要逃走，而且有講到被告有用手肘一直撞你，還把你的手指扭開，這是什麼情形？）被告一直衝撞我，作勢要逃走，就是指我剛剛講的把手用力往後甩的這個動作。

至於被告用手肘撞我，是指他手往後甩的時候用手肘撞到我。

把我的手指扭開就是我手抓他肩膀時，被告一直扭動他的肩膀的動作，但是我沒有注意他有無用他的手故意去扭我的手指頭。」

等語（一審卷第121頁正反面、第122頁反面、第123頁）。

③、由前開證人高振利、李仁傑就逮捕被告過程所為之證述，堪認被告在遭證人高振利、李仁傑逮捕過程中，除不斷扭動肩膀、手臂企圖掙脫外，客觀上並無其他出手攻擊或出言恫嚇證人高振利、李仁傑之強暴、脅迫行為，證人李仁傑之所以受有上開傷害，顯係因渠在壓制被告時，面對被告企圖掙脫之舉，反應不及，突然用力過猛或使力不當之個人因素所致甚明。

參以員警值勤時，本難期遭逮捕之被告或犯罪嫌疑人均乖乖就範，對於員警之強力壓制行為，本能上毫無任何肢體反應；

是要難僅以被告在遭逮捕時之不斷扭動肩膀、手臂企圖掙脫之反射性動作，以及證人李仁傑嗣後檢視受有上開傷害之事實，遽對被告以妨害公務罪相繩。

（四）此外，復查無其他積極證據足以證明被告有如起訴意旨所指與證人李仁傑扭打，致證人李仁傑受有上開傷害，抑或其他強暴、脅迫行為。

是就此部分之證據而言，未達一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，自屬不能證明被告犯罪。

揆諸前揭規定與判例意旨，原應依法就此部分之犯行為無罪判決之諭知，然因公訴意旨認被告此部分之妨害公務犯行，與被告上開業經起訴，經原審變更起訴法條予以論罪科刑之普通竊盜罪犯行部分，有刑法第55條想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 王敏慧
法 官 許增男
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 廖麗蓮
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。