臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,520,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第520號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 法律扶助律師楊貴森律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴緝字第105 號，中華民國98年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第10108 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。

扣案之第一級毒品海洛因（淨重壹點伍公克，純度百分之十四點五四，純質淨重零點貳貳公克）、第二級毒品甲基安非他命（原重貳點肆公克，因鑑驗使用零點零壹捌公克，驗餘淨重貳點參捌貳公克）、內含第二級毒品大麻之菸草（原重零點參公克，因鑑驗使用零點壹公克，驗餘淨重零點貳公克）均沒收銷燬之；

扣案之供包裝前開第一級毒品海洛因之外包裝袋拾貳只、供包裝前開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋捌只，供包裝前開第二級毒品大麻菸草之外包裝袋壹只均沒收。

事 實

一、乙○○前於民國（下同）94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第329 號判決分別判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定，於94年12月18日入監服刑，而於95年11月10日縮短刑期執行完畢出監；

再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1659號判決分別判處有期徒刑1 年6 月、8 月，應執行有期徒刑2 年確定，並經同法院以96年度聲減字第2149號裁定分別減為有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定，於95年12月14日入監服刑，而於96年11月10日執行完畢出監。

詎其仍不知警惕，與其同居女友甲○○（所涉共同販賣第一級毒品案件，業經最高法院以99年度台上字第483 號判決駁回甲○○對本院判處有期徒刑15年6 月上訴確定在案）均明知海洛因、甲基安非他命、大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。

渠等2 人平日均染有施用毒品習慣，因缺錢花，竟萌生共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於97年4 月17日晚間7 時許，推由乙○○與綽號「阿國」之男子聯繫購買海洛因、甲基安非他命相關事宜，即前往桃園縣龍潭鄉北二高龍潭交流道附近，以新臺幣（下同）1 萬元之價格向「阿國」販入第一級毒品海洛因20小包、第二級毒品甲基安非他命10小包，「阿國」並附贈第二級毒品大麻菸草1 包予乙○○，乙○○即基於持有第二級毒品之犯意而收受上開大麻1 包，並自斯時起持有之。

乙○○於取得上開第一級毒品海洛因20小包、第二級毒品甲基安非他命10小包、第二級毒品大麻菸草1 小包後，即返回其與甲○○共同居住之桃園縣龍潭鄉○○路306 號4 樓之2 號租屋處，甲○○、乙○○即將所攜回之上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命妥善藏放，除部分預備供渠等2 人施用外，更擬伺機用高於前揭販入之價格出售予不特定人牟利，乙○○並將「阿國」有附贈之第二級毒品大麻菸草1 小包一事告知甲○○，甲○○遂與乙○○共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，與乙○○共同持有上開大麻菸草一包。

嗣於97年4 月19日下午1 時許，為警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往甲○○、乙○○上開租屋處執行搜索，並扣得未販出之第一級毒品海洛因12小包（驗餘淨重1.5 公克，純度百分之14.54 ，純質淨重0.22公克，空包裝袋總重2.77公克）、第二級毒品甲基安非他命8 小包（原重2.4 公克，因鑑驗使用0.018 公克，驗餘淨重2.382 公克，外包裝袋8 只）、第二級毒品大麻菸草1 小包（原重0.3 公克，因鑑驗使用0.1 公克，驗餘淨重0.2 公克，外包裝袋1 只），並起出第三級毒品一粒眠9 顆（因鑑驗使用1 顆，僅餘8 顆）、帳冊、筆記本等物。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。

再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。

經查：本件證人甲○○經原審於審判期日傳喚到庭，與被告乙○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述（而其於97年4 月19日警詢中之證述〈見偵查卷第20頁至第23頁背面〉，亦經原審法院於98年3 月9 日、同年4 月9 日當庭分別勘驗內容無訛，製作警詢筆錄過程，由員警詢問，證人甲○○回答，且就第一次勘驗錄影光碟部分，畫面中證人甲○○對於警員之詢問，均能理解警員所詢問之問題，且能清楚陳述、回應其所要表達之事項，雖於應答過程中有打哈欠、吸鼻子之情形，且有嘔吐一次之紀錄，然其自始至終神色自若、情緒平穩，意識均屬清晰之狀態，另就第二次勘驗錄音光碟部分，證人甲○○聲音亦屬平穩、清晰，並無言語模糊或語句不清之情形，又勘驗錄影、錄音內容，與卷內所附本次證人甲○○警詢筆錄相互核對結果，雖非每字必載，惟警詢筆錄所載之內容與詢問對話內容之意旨相符，且警員並無以交保之情事，要求證人甲○○配合製作指稱販賣毒品或其他犯罪細節，而係由證人甲○○主動就警員所詢問之問題一一回應，此有上開勘驗筆錄2 份在卷可稽〈見原審97年度訴字第845 號卷㈠第164 頁至第179 頁；

原審97年度訴字第845 號卷㈡第8 頁至第15頁〉，依此足見證人甲○○於警詢時就警員提問問題均能清楚掌握，且能出於自己決意就問題切題回答，並未因其偶有打哈欠、吸鼻子，或期間有一次嘔吐之紀錄，而有意識模糊、進入睡眠狀態無法回答之情形，甚至警員提示扣案之筆記本或日記紀錄詢及其內所記載文字含義，證人甲○○均能自行明確陳述其所書寫文字之內涵表達無礙，甚至出言更正詢問警員再次覆誦予紀錄警員繕打之內容，倘證人甲○○於詢問時意識不清，實無從將各筆記本、日記本之內容、意義明確表達，是依證人甲○○之回答應對情狀，尚難認證人甲○○有何意識不清，影響其自由陳述，以致完全無法瞭解自己陳述內容之情況，且亦無受詢問者以強暴、脅迫或其他不正方法取供〈如為有罪之陳述即可交保〉等之情形），對於被告乙○○當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；

另不符部分，斟酌證人甲○○其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人甲○○於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人甲○○於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」（因證人甲○○嗣後之供〈證〉述顯已權衡利害得失或受人干預，詳如後述），認其等證言例外具有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

經查，本件證人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形。

此外，原審法院勘驗證人甲○○於97年4 月19日檢察官偵訊之錄音光碟，經勘驗結果，該次偵訊製作筆錄過程係採一問一答之方式，檢察官並無以任何強暴、脅迫、利誘或疲勞訊問方式取供，證人甲○○針對檢察官詢問之問題均能出於自己意志下詳盡而清楚回答，且經核對該次偵查筆錄與原審法院勘驗檢察官訊問過程其內容意旨均相符合，此有勘驗筆錄在卷可參（見原審97年度訴字第845 號卷㈡第50頁至第51頁），反對該項供述得具有證據能力之被告及其辯護人，亦未另予釋明上開供述有何顯不可信之情況，依據上開說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。

三、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院73年台上字第5638號判例亦同此意旨）。

經查，本件除共犯甲○○之證述外，另有承辦員警於97年4 月19日下午1 時前往被告乙○○及共同被告甲○○前開租屋處執行搜索所扣得筆記本、及扣案已分裝完畢之第一級毒品海洛因12小包、第二級毒品甲基安非他命8 小包、第二級毒品大麻菸草1 小包等物可資佐證，自得作為補強證據，是共犯甲○○於警詢、偵查及原審時之證述當非唯一證據，被告乙○○之辯護人以本件除證人甲○○之證詞外，別無其他補強證據，是其等證言並無證據能力云云，自有誤會。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1 、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人等人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○固坦承其有與共同被告甲○○共同持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻之犯行，然矢口否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：扣案之海洛因、甲基安非他命雖是向「阿國」購得，惟僅係供作自己施用，並無販賣予他人之情事；

且販賣須有買賣雙方始能成立，本件並未查獲任何買方，自不成立販賣毒品罪；

又扣押日記本記載內容為伊勸說甲○○不要販賣毒品等語云云，經查：

（一）關於被告乙○○與甲○○共同持有第二級毒品大麻等情，業據被告乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審97年度訴字第845 號卷㈠第69頁；

原審98年度訴緝字第105 號卷第31頁；

本院卷第38頁反面），核與證人甲○○於警詢及偵查中證述情節（見偵查卷第20頁、第83頁）大致相符。

且扣案之不明菸草經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確實內含有四氫大麻酚成分，為大麻類藥品等情，有該公司於97年5 月5 日所出具之濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽（見偵查卷第104 頁）。

而被告乙○○及甲○○為警查獲後所同意採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，大麻類藥物均呈陰性反應，亦有該公司97年6 月5 日濫用藥物檢驗報告2 份附卷可查（見偵查卷第138 頁、第140 頁）。

此外，復有第二級毒品大麻（原重0.3 公克，因鑑驗用罄0.1 公克，僅餘0.2 公克）、供包裝前開第二級毒品大麻所用之外包裝袋1 只扣案可資佐證，足認被告乙○○與甲○○有於上開時地共同持有第二級毒品大麻菸草1 小包無疑。

（二）又被告乙○○與甲○○間有事前謀議，並由被告乙○○於97年4 月17日，在桃園縣龍潭鄉北二高龍潭交流道附近，以1 萬元之代價向綽號「阿國」之人購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，再攜回渠等2 人上開租屋處藏妥之事實，業經被告乙○○供承在卷（見偵查卷第9頁、第97頁；

原審97年度訴字第845 號卷㈠第21頁），核與證人甲○○證述：被告乙○○向綽號「阿國」之人購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情節（見偵查卷第21頁、第97頁）大致相符。

雖被告乙○○於警詢時坦認係於97年4 月16日向「阿國」者購入毒品，但經原審再向被告乙○○確認購入毒品之時間，被告乙○○供稱：為查獲前2 日，即97年4 月19日查獲前2 日之97年4 月17日等語（見原審97年度訴字第845 號卷㈠第41頁），是被告乙○○與甲○○共同購入毒品之日應認係97年4 月17日（見原審97年度訴字第845 號卷㈠第41頁）。

而本案承辦員警於97年4 月19日下午1 時許，持原審法院核發之搜索票前往被告乙○○與甲○○上開租屋處執行搜索，所扣得之不明白粉12小包、不明透明結晶體8 小包等件，經分別送請法務部調查局、臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，該不明白色粉末均含毒品海洛因成分（淨重1.5 公克、空包裝重2.77公克、純度百分之14.54 ，純質淨重0.22公克），而不明透明結晶體則含有毒品甲基安非他命類藥物成分（原重2.4 公克、因鑑驗使用0.018 公克、餘2.382 公克）等情，此有法務部調查局97年6 月6 日調科壹字第09723026530 號濫用藥物實驗室鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司97年5 月5 日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見偵查卷第102 頁、135 頁），復有上開扣案之第一級毒品海洛因12小包、第二級毒品甲基安非他命8 小包，及供包裝前開第一級毒品海洛因之外包裝袋12只、供包裝前開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋8 只等物扣案可資佐證。

是被告乙○○與甲○○此部分購入第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他命而持有之事實，洵堪認定。

（三）按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成（最高法院67年台上字第2500號判例意旨可資參照）。

經查：㈠本件承辦員警於97年4 月19日下午1 時前往被告乙○○及甲○○前開租屋處執行搜索所扣得筆記本（綠色封面載有：Appoint08DIARY廣泰關係企業），其中註明「溝通」綠色標籤頁碼中，所記載被告乙○○與甲○○均不否認親筆所書（見偵查卷第10頁、第22頁、第109 頁、第112 頁）之筆談紀錄內容，而該筆記節錄上開筆談紀錄內容如下：⑴被告乙○○所親寫：「但我會考慮到安全的問題，那天別人只是關門大聲，或許有吵到妳，但妳若心情不沈噪的話，會當它是一回事嗎，妳卻發脾氣，而這幾天妳說電話，時發脾氣的聲音，我確實在樓梯間聽到了，而且是很清楚，若隔壁要報復，把聽到的內容報條子，我們怎麼死的都不知道」，可是妳想的卻是對錯的問題，「妳要了解妳在做哪一行，戴尾戒，防小人，但作法卻是得罪小人，防的了嗎？」一直覺得有很多事妳想的很簡單，但結果如何，是多層面的，「我們不能不小心，畢竟一次出事，我們的人生就完了」，希望你多想想，好了，我真的是為我們著想，不當時念妳，「萬一真不小心發生了，我們沒有後悔的機會，知道嗎？」等字句（見偵查卷第64頁）⑵由共同被告甲○○所親寫：你說的我全部能體會，也曉得你的用心良苦，我也清楚自己的沒耐心…拿今天來說，我之所以反應激烈，你想知道是因為什麼嗎？「當時房內正在包裝測試物品，但中間陸續不斷有人打電話進來，本來是有覺得快裝好刮好，但你在打電腦」，有時你在打電腦…，「在我心裡非常清楚，你我經不起再次發生事情，所以我希望能儘快處理手邊工作，但我又有一些衣服要洗，所以才丟給你刮，是你自己說你無法一心二用，甚至在等時你完全不理會我是否會危險，你只是一邊打著電腦，一邊處理著東西，你我都非常明白房內進出的次數，對小人而言都是打傷我們最好的機會，但你仍舊時時看著螢幕」，「前幾天便向你說了，出東西一定要兩個人，一個在樓上，一個則在下面，看見收錢後再丟，但你為了打電動覺得麻煩的表情」，我不是不知道買尾戒戴尾戒說好聽為了防小人，但事實上我是因為想紀念今年的生日…晚安。

安字。

等字句（見偵查卷第64頁至66頁）⑶由被告乙○○所親寫：妳知道從我們在一起得時候，我就告訴妳，我不想再走這條路了，「不然妳應該很了解，我有路線、有腳，自己要做是非常簡單的」，我為何要堅持上班，就是想過正常生活，這條路我走太久了，累了，怕了，也非常了解這條路的後果，但上天捉弄人讓我愛上妳，說愛到卡慘死，剛開始我還試圖勸妳別走這條路，妳也答應了，我明知只要踏上這一步，回頭就難了，卻還天真的以為妳會聽我的，但我在過完年就了解妳離開不了這條路，「我才開始幫妳找路線，介紹腳，我非常了解，那時候的妳這樣做下去不是辦法，我知道妳需要錢，直到現在，我還是非常矛盾，我這樣做是對是錯」，這就是我不熱衷的原因，妳瞭解嗎？…！而且妳也了解，「再走下去我們早晚都會進去，到那時我們還能在一起嗎？妳瞭解在裡面思念愛人的苦，我真的不想，再去感受這種苦了」等字句（見偵查卷第66頁、第67頁）。

㈡依被告乙○○與甲○○間之前揭筆談內容，可見渠等彼此間係以筆談溝通方式抒發對彼此的感情、相處間之衝突及內心實在的情感，且於字裡行間隱有雙方對於在租屋處所進行「一人在樓下收錢，一人在樓上丟物」方式，思及安全防護與雙方配合度問題，且被告乙○○亦擔心甲○○暴躁脾氣引來鄰居報警處理，並以「再走下去我們早晚都會進去，到那時我們還能在一起嗎？妳瞭解在裡面思念愛人的苦，我真的不想，再去感受這種苦了」暗諭不願意入監與甲○○分隔兩地，再受思念愛人之苦等情。

參酌證人甲○○警詢時經警提示上開筆記本並詢問其中意義後，其證稱：「東西一定要兩個人，一個在樓上，一個在下面看見收錢後再丟，但你為了打電動，覺得麻煩的表情」此句話係指「阿國」有時候會來伊承租之套房，伊朋友需要毒品時，伊會在樓下收錢，被告乙○○從樓上將毒品丟下來給需要毒品之人等語（見偵查卷第23頁）；

而「你應該了解，我有路線有腳，自己要做是非常簡單的」之意思是被告乙○○說假如渠等要販賣毒品的話，「路線」就是有毒品來源，「腳」就是下線亦即是需要購買毒品之人；

而「我才開始幫你找路線，介紹腳，我非常了解那時候你這樣做下去不是辦法，我知道你需要錢…」此句話是被告乙○○說他開始幫伊找毒品之來源及需要購買毒品的人；

再「但我會考慮到安全問題…」、「你要瞭解你在做哪一行」、「結果如何是多層面的，我們不能不小心，畢竟一次出事我們的人生就完了，希望你多想想」等字句，所謂「安全問題」是指怕施用及購買毒品被警方查獲，「做哪一行」是指介紹朋友向阿國購買毒品等語（見偵查卷第23頁）。

是被告乙○○與甲○○前揭筆談之內容及證人甲○○警詢時所證述筆談內容之真意，雖無其他證據足資佐證被告乙○○與甲○○已有販出毒品之行為，惟觀諸上開日記本被告乙○○與甲○○書寫內容之頁數連續並無間斷，書寫之日期亦均連續，係起於97年4 月5 日，迄於同年月18日止（見偵查卷第62頁至第68頁，筆記內容右上方之手寫日期），再參照證人甲○○前揭於警詢之證述，及其於偵查時所證述之犯罪模式，顯見被告乙○○與甲○○於97年4 月17日購入毒品前，即興起由被告乙○○負責尋找毒品來源及欲購買毒品之人等之意圖。

況其等販入扣案之海洛因、甲基安非他命均已分裝完畢，亦與上開筆記內容記載渠等構思在租屋處相互分工，由一人先下樓向購買毒品者收取金錢，再另一人由樓上將包裝完成之毒品海洛因或甲基安非他命丟下以營利之意圖相符。

本案雖依卷證資料無從具體認定被告乙○○與甲○○已將向「阿國」販入之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命出售予他人，惟被告乙○○與甲○○向「阿國」販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時，既有出售營利之意圖，揆諸前揭判例意旨，縱被告乙○○及甲○○尚未將該販入之毒品出售得利，亦不影響其等販賣第一級毒品、第二級毒品之犯罪行為即為完成之認定。

是被告辯稱：對於其等販賣第一級毒品、第二級毒品之時間、地點、數量、買受人及交易方式等皆無積極證據可資佐證云云，縱然屬實，亦難為被告乙○○有利之認定。

另本件既未認定被告乙○○已有販出系爭毒品之事實，是被告乙○○上訴意旨另聲請調閱其租屋處出入口之監視器及相關電話監聽譯文以證被告並無販毒之事實云云，核無必要，亦附此敘明。

（四）至證人甲○○於原審審理時雖具結證稱：偵查卷第64頁之日記內容記載「當時房間內在包裝測試物品」，伊是指電腦光碟；

偵查卷第65頁日記伊所寫「你我都非常明白，房內進出次數對小人而言，都是打傷我們最好的機會」一語，是因為當初伊與被告乙○○均有吸毒，伊怕吸毒時候很多人進出，怕會被查獲；

同頁日記內容記載「出東西一定要兩個人，一個在樓上，一個在下面，看見收錢後再丟」，是因為當時伊和被告乙○○有賣盜版光碟，所以有時候有朋友要買光碟，所謂「出東西」是指賣光碟，所述「一個在樓上，一個在下面，看見收錢再丟」等語，是指丟盜版光碟，即將盜版光碟直接裝在牛皮紙袋中從住處4 樓丟下；

伊於97年4 月19日檢察官訊問時說「毒品的來源、買客都是被告乙○○向上面買」，實際上是如此（其後又改稱：伊剛剛沒有聽清楚，伊是指毒品來源都是被告乙○○向上面買的，至於買客是何意思伊不知道）等語（見97年度訴字第845 號卷㈠第108 頁至第110 頁）。

惟核與其於警詢及偵訊之前揭證述內容不同，亦與被告乙○○於警詢及本院準備程序時供稱：「東西一定要兩個人，一個人在樓上，一個在下面，看到收錢後再丟」之意，係指丟空的毒品分裝袋等語（見偵查卷第10頁、第109 頁；

本院卷第38頁反面），及原審審理時所稱：甲○○於筆記本所寫樓上丟給樓下的東西，光碟或分裝袋都有，伊也不知道甲○○所指是何物品等語（見97年度訴字第845 號卷㈠第114頁）不全然相符。

再佐以甲○○在前開溝通筆記本上之記載：「當時房內正在包裝測試物品，但中間陸續不斷有人打電話進來，本來是有覺得快裝好刮好，但你在打電腦…」、「在我心裡非常清楚，你我經不起再次發生事情，所以我希望能儘快處理手邊工作，但我又有一些衣服要洗，所以才丟給你刮…」等語（見偵查卷第64頁），則衡諸經驗法則，光碟一經外力刮取，其上所載之電磁記錄內容即容易遭到破壞，致無法讀取資料，倘如證人甲○○所言，係販賣盜版光碟所為之記載，則前揭所載「裝好刮好」、「所以才丟給你刮」等語，顯與常情有異。

另經原審勘驗證人甲○○於97年4 月19日警詢及同日偵訊時之錄音光碟，其於警、偵訊時之意識均屬清晰，且詢問員警及偵訊檢察官均無提及配合供述即可交保等情，已於前開證據能力方面論述詳盡，是並無證人甲○○於原審審理時證述其於97年4 月19日警、偵訊當時因提藥難過，又於警詢時聽聞承辦員警表示如果承認販賣可以交保等情形（見97年度訴字第845 號卷㈠第110 頁），堪認其於上揭警、偵訊所為不利被告乙○○之陳述，不僅出於自由意志，更可排除有何不正確之動機，自當採信。

至被告另聲請調閱上開偵查之錄影及錄音光碟，然上開偵查中之筆錄既經原審勘驗並無任何不法取供之情形存在，實無再調閱上開偵查之錄影及錄音光碟另予勘驗之必要。

綜上所述，證人甲○○於本件案發之初所為之證述具體明確且無偽證之動機，又與前開客觀事證相符，顯較可採，其於原審審理時之證述，已有為規避自身刑責及受被告乙○○干擾之虞，其所為之迴護之詞，自不足取。

（五）又被告乙○○辯稱：記事本內記載「東西一定要兩個人，一個人在樓上，一個在下面，看到收錢後再丟」之意，係指「阿國」來套房樓下，甲○○下去向「阿國」買毒品，伊在房間內透過窗戶幫忙把風，待交易完成，再將空的分裝袋丟下去給「阿國」，因為「阿國」拿毒品來時，渠等要求「阿國」要分裝，但是「阿國」要求其等自己提供分裝袋，所以丟分裝袋下去給「阿國」等語（見偵查卷第10頁、第109 頁；

本院卷第38頁反面）。

非但核與證人甲○○前後之證詞（於警、偵訊證述所丟之東西為「毒品」；

於原審審理時證述所丟之東西為「盜版光碟」）出入甚大，已如前述。

且被告乙○○於警詢時即自承：伊向「阿國」購買毒品時，阿國都已經分裝好了等語（見偵查卷第9頁）。

又依其所述渠等向「阿國」買受毒品之交易過程，其捨棄由其自己或甲○○自行攜帶分裝袋下樓，反而要另一人自租屋處4 樓高處位置特意丟下輕薄、小巧之分裝袋至樓下予「阿國」分裝毒品，其後又須為付款或拿取毒品而親自下樓，此顯與一般毒品買賣交易常態不符。

況毒品為違禁物為眾所週知之事，一般毒品販售者自應於交易前將毒品秤重分裝完畢，防止檢警查緝，較合常情，豈有由綽號「阿國」自行攜帶毒品、磅秤到場，再於交易現場公然分裝販售之理，除徒增毒品遭查緝之風險外，亦增加毒品於室外分裝時散落或滅失之可能，此顯與經驗法則有違。

堪認被告乙○○上開所辯應係為掩飾自己意圖進行販賣毒品所為，自不足採。

（六）至被告乙○○辯稱：伊於筆記本記述之內容，僅勸說共同被告甲○○不要販賣毒品云云。

惟細譯扣案筆記本中由被告乙○○所寫：「妳知道從我們在一起得時候，我就告訴妳，我不想再走這條路了，『不然妳應該很了解，我有路線、有腳，自己要做是非常簡單的』，我為何要堅持上班，就是想過正常生活，『這條路我走太久了，累了，怕了，也非常了解這條路的後果』，但上天捉弄人讓我愛上妳，說愛到卡慘死，剛開始我還試圖勸妳別走這條路，妳也答應了，我明知只要踏上這一步，回頭就難了，卻還天真的以為妳會聽我的，但我在過完年就了解妳離開不了這條路，『我才開始幫妳找路線，介紹腳，我非常了解，那時候的妳這樣做下去不是辦法，我知道妳需要錢，直到現在，我還是非常矛盾，我這樣做是對是錯』，這就是我不熱衷的原因，妳瞭解嗎？…！而且妳也了解，『再走下去我們早晚都會進去，到那時我們還能在一起嗎？妳瞭解在裡面思念愛人的苦，我真的不想，再去感受這種苦了』等字句（見偵查卷第66頁、第67頁）觀之。

上開文字雖無其他證據足資佐證被告乙○○與甲○○已有販出毒品之行為，惟顯可認為被告乙○○與甲○○於97年4 月17日購入毒品前，即興起由被告乙○○負責尋找毒品來源及欲購買毒品之人等之意圖。

雖其中「剛開始我還試圖勸妳別走這條路，妳也答應了，我明知只要踏上這一步，回頭就難了，卻還天真的以為妳會聽我的」等語，可認被告乙○○開始時曾有規勸甲○○不要販毒品等情。

惟另究上開文字所載「這條路我走太久了，累了，怕了，也非常了解這條路的後果」、「但我在過完年就了解妳離開不了這條路，我才開始幫妳找路線，介紹腳，我非常了解，那時候的妳這樣做下去不是辦法，我知道妳需要錢，直到現在，我還是非常矛盾，我這樣做是對是錯，這就是我不熱衷的原因，妳瞭解嗎？…！而且妳也了解，再走下去我們早晚都會進去，到那時我們還能在一起嗎？妳瞭解在裡面思念愛人的苦，我真的不想，再去感受這種苦了」等字句，可認被告乙○○早有販賣毒品之意圖，且於規勸甲○○回頭未果後，已開始幫忙甲○○尋找毒品之來源及需要購買毒品之人等情。

則被告乙○○縱有規勸甲○○之事實，亦僅係不希望甲○○與其共同販毒，並非制止甲○○販毒之行為，自難以其片面擷取一段規勸甲○○之語句，即為被告有利之認定。

（七）又同案被告甲○○與被告乙○○共同販賣毒品之犯行，經原審法院判處甲○○有期徒刑15年6 月後，經上訴後，分別經本院以98年度上訴字第4056號、及最高法院以99年度台上字第483 號判決駁回上訴確定等情，亦有上開判決等件在卷可憑。

再本件扣案之毒品海洛因之純度雖僅有百分之14.54 ，惟被告自承扣案之海洛因以香煙沾用，純度剛好，且伊買來時即為如此，並未另經稀釋等語（見本院卷第69頁反面），且上開純度係經精密儀器測試析離所得之結果，難以肉眼觀察，被告自行施用後亦未發覺有純度不足之問題，自難因鑑定結果之毒品純度甚低即謂並不符合買賣之條件，附此敘明。

（八）綜上所述，本案事證明確，被告所辯洵屬畏罪卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、新舊法之比較：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

（二）被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日經總統華總一義字第09800125141 號令修正公布第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文；

並自公布後6 個月（即98年11月20日）施行（參酌98年6 月8 日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6 個月施行）。

其中：㈠關於毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

」，修正後之規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」

經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定有利於被告。

㈡又關於毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

」，此部分修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。

㈢是綜合比較新舊法之結果，應適用毒品危害防制條例修正前之規定，顯較有利於被告乙○○，是依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。

（三）至於持有第二級毒品部分，修正前後之毒品危害防制條例第11條第2項之刑度並無二致，均為2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金之刑度，然修正後毒品危害防制條例第11條第4項增列：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金之規定。」

相較於如有轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所規定：「轉讓、持有第二級毒品達淨重10公克以上之一定數量者」之情形，則依修正前毒品危害防制條例第11條第4項之規定，應加重其刑至2 分之1 等情以觀，縱然持有第二級毒品達一定數量，依修正前毒品危害防制條例及前開轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，對於持有一定第二級毒品數量標準設限較低，經加重處罰後之刑度亦較修正後毒品危害防制條例第11條第4項所定之刑度較低，而本件被告乙○○所持有第二級毒品大麻數量僅有0.3 公克，無論依修正前或修正後毒品危害防制條例11條之規定，並無因此須加重處罰之情形，而無前開轉讓持有毒品加重其刑之數量標準或修正後毒品危害防制條例第11條第4項之適用比較之問題，是此部分逕應適用修正後之毒品危害防制條例第11條第2項之規定，附此敘明。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，而甲基安非他命、大麻則均為同條項第2款規定之第二級毒品。

再按販賣毒品罪，不以販入之後，復行販出為必要，只須意圖營利而販入，或販出，有一於此，犯罪即應成立，均不得視為未遂（最高法院25年非字第123 號判例、最高法院90年度台上字第3913號、第6285號判決可資參照）。

核被告乙○○以營利為目的而販入海洛因、甲基安非他命，所為分別係違反修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪；

另被告乙○○持有大麻之行為，則係違反毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。

被告乙○○販賣後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販入各級毒品之高度行為所分別吸收，均不另論罪。

被告乙○○與甲○○就上開三罪，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告乙○○以一次購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、及持有大麻之行為，而觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（其中法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重）。

再查被告乙○○販入第一級毒品海洛因，除部分供己施用外，固亦基於營利出售他人以資牟利之意圖，惟被告乙○○猶未獲利即遭警查獲，所為尚未釀成嚴重實害，兼以被告乙○○亦染有施用毒品之惡習，本次販入系爭毒品之數量非多，與其他販毒集團動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上之毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害社會治安情形仍有差距，其惡性尚非重大不赦，若處被告以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定最低本刑無期徒刑，認應與社會永久隔絕，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，自非不得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就其所犯販賣第一級毒品罪酌減其刑。

被告所犯販賣第一級毒品罪部分之刑分別同時有加重及減輕之情事，並就併科罰金刑部分依法先加後減之。

四、原審認被告乙○○罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日經總統華總一義字第09800125141 號令修正公布第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文，而上開修正條文應自公布後6 個月（即98年11月20日）施行等情，詳如前述，原審認上開條例修正後之生效日為98年5 月22日，本件並無比較新舊法之問題，自有適用法律不當之違誤。

被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告乙○○本身有施用毒品之惡習，明知海洛因、甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，為圖一己私利，向他人購入海洛因、甲基安非他命毒品後伺機販售予他人牟利，並有自行持有大麻之行為，嚴重危害國民及自己身心健康及社會風氣，又衡以扣案毒品皆為被告乙○○出面聯繫向綽號「阿國」之人所購得，且其於犯罪後始終否認販賣毒品部分之犯行，並無悔意，及其犯罪動機、目的、手段，所販賣、持有毒品之數量等一切情狀，仍量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

五、沒收銷燬及沒收部分：

（一）查扣案之第一級毒品海洛因（淨重1.5 公克，純度百分之14.54 ，純質淨重0.22公克）、第二級毒品甲基安非他命（原重2.4 公克，因鑑驗使用0.018 公克，驗餘淨重2.382 公克）、第二級毒品大麻（原重0.3 公克，因鑑驗使用0.1 公克，驗餘淨重0.2 公克），分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級毒品、第二級毒品，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

（二）扣案之供包裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋12只、供包裝上開第二級毒品甲基安非他命外包裝袋8 只及供包裝上開第二級毒品大麻之外包裝袋1 只等物，依前揭法務部調查局鑑定書載有上開供包裝海洛因之外包裝袋12只，空包裝總重2.77公克，而供包裝前開甲基安非他命及大麻之外包裝袋之內容物又分係甲基安非他命之透明結晶體或大麻菸草等情以觀，足認前開供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻包裝用之外包裝袋，均可分別與其內容物分離，而外包裝袋主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告乙○○攜帶毒品之用，且上開毒品之外包裝袋共計21只，均係屬被告乙○○、共同被告甲○○共同所有，是就扣案之供包裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋12只、供包裝上開第二級毒品甲基安非他命外包裝袋8 只等物應均依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，而扣案之供包裝上開第二級毒品大麻之外包裝袋1 只則應依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收之。

（三）至扣案之安非他命吸食器1 組、注射針筒5 支、夾鍊袋102 只、帳簿及筆記本共3 本、殘渣袋7 只及行動電話6 支（均含SIM 卡）等物，均無證據證明屬本案犯罪所用或所得之物，亦無證據證明屬違禁物，核與刑法第38條第1項各款所定沒收要件均有未合，自無從為沒收之諭知。

又按查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項中段定有明文。

再按經查獲無正當理由而擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具者，由查獲機關予以沒入銷燬之，此亦為毒品危害防制條例施行細則第11條之1 所明定，是扣案之註明為「FM2 」9 顆（因鑑驗使用1 顆，僅餘8 顆），經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，為俗名一粒眠之第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ），有該公司於97年5 月5 日所出具之濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可查，是上開鑑驗後所餘一粒眠8 顆既非供本件犯罪所用或所得之物，自與刑法第38條第1項 各款之沒收要件均不相符，揆之上開規定，即應由查獲機關逕予沒入銷燬，是上開一粒眠8 顆，無從諭知沒收或沒收銷燬之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌
法 官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。