臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,544,20100316,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第544號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告恐嚇案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第283號，中華民國98年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第4196號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨以：被告於民國98年5月20日下午3時30分許，在新竹市○○路○段38之1號甘蔗汁店前，因債務糾紛，與陳傳忠、甲○○發生口角，被告逕自從腰際掏出已上膛之改造手槍，持槍做勢射擊陳傳忠、甲○○，致陳傳忠、甲○○心生畏懼，被告係以一行為恐嚇陳傳忠、甲○○2人（甲○○部分係檢察官當庭以言詞追加，原審卷第77至78頁），而認被告涉有刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌等語。

（被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍部分，原審判決有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，被告撤回上訴而確定）。

二、檢察官上訴意旨以：按刑法上所謂之恐嚇，係以加害生命、身體、自由、名譽等事通知他人，致生危害於安全，只要行為人所表示者在客觀上足使一般人均認為構成威脅者，即已該當恐嚇罪之構成要件。

另本案被害人陳傳忠於審理時雖證稱︰當時不知被告拿槍是何意，且我認為被告的槍枝沒有上膛，所以當時我不會怕。

然查︰被害人陳傳忠突然遭人拿槍指著，自外觀無法判斷這把槍是真槍還是玩具槍，也不論該槍有無上膛，客觀上就一般人的想法而言，均認為凡槍枝即足以構成對身體、生命之即時威脅，這也是坊間許多拿玩具槍搶劫的歹徒均能得逞之原因，是本案被害人陳傳忠雖然因當時有喝酒，憑藉酒膽而與被告爭奪槍枝，其意亦在於解除即時之危險以免槍枝上膛造成實害，否則如原審認定被害人陳傳忠未生畏怖，被害人又何必冒險搶奪槍枝，任令其指著即可，顯見被告持槍指向被害人之行為，依吾人生活經驗判斷即已構成恐嚇，實務上亦常見行為人以信封夾帶子彈恐嚇他人遭判處恐嚇罪之案例，則舉輕以明重，持槍恐嚇他人自無不構成恐嚇之理。

末以，另被害人陳傳忠、甲○○雖就被害的細節，於審理中所供述之情節前後有出入，惟二人均一致指證被告持槍指著他們之事實，被告雖一再辯稱槍原本放在機車置物箱，是準備拿槍的時候被發現，從而發生扭打，惟被告竟然冒著隨時被查獲之風險，大膽將槍枝放在機車置物箱，顯見被告早有持槍恐嚇被害人之預謀，在此情況下，被告自不會在被害人陳傳忠、甲○○二人毆打伊之時，才打開機車置物箱要拿槍自衛，另被告在沒有把握可以比上開被害人早一步拿到槍的情況下，又怎會突然打開置物箱，徒增上開被害人先一步拿到槍反而不利於被告之風險，是被告上開辯稱，實難令人採信。

原審就被告上開不合常理之辯解未能詳查，且誤認被告持槍對著被害人陳傳忠之行為尚未構成恐嚇罪，其認定事實顯有違背經驗法則，自屬違誤，請撤銷原判決，另為適法之判決云云。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86 號判例參照）；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；

且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，無非係以證人陳傳忠、甲○○警詢、偵訊之指述，證人陳傳忠、甲○○均指述被告有持槍指向其2人，致使其2人心生畏懼等語為其論據。

五、訊據被告不否認當天確有攜帶扣案之槍、彈，惟堅決否認有公訴意旨所指之恐嚇危害安全之犯行，辯稱：當天是因為被陳傳忠、甲○○打得受不了，才會打開機車的置物箱，給陳傳忠、甲○○看內有槍枝，警告陳傳忠、甲○○不要再打等語。

經查：

㈠、證人陳傳忠先於警詢中指稱：當天與友人甲○○在順天宮涼亭聊天，被告來談論借款的錢能否延後還款，因該處炎熱尚有他人，就要求被告到別處談，被告騎乘機車在前，證人陳傳忠由友人甲○○騎乘機車搭載跟隨在後，到新竹市○○路○段38之1號甘蔗汁店前，被告停車後下車，就從腰際紙袋內拿出槍枝，對著證人陳傳忠胸膛，證人陳傳忠隨即抓住被告手推開，同時聽到1聲搶響，後被告又射擊1槍但未擊發，證人陳傳忠與甲○○合力搶下被告的槍等語（偵卷第11至12頁）；

復於檢察事務官詢問時又指稱：被告是用1 個紙袋包著槍，證人陳傳忠與被告一起騎車到甘蔗汁攤，被告先停下，證人陳傳忠與被告相差不到1 尺，被告就從腰際拿出槍，指著證人陳傳忠的肚子，約肚子上方5 公分左右，證人陳傳忠就抓被告的手臂，槍口朝下，被告扣扳機，碰1 聲子彈跑出來，接著被告又想再開第2 槍，證人陳傳忠仍抓著被告的手，第2 發子彈卡彈，後來證人陳傳忠與被告拉扯，槍掉在地上，甲○○就把槍撿起來等語（偵卷第48頁）；

再於原審審理中證稱；

當天原本在順天宮，是被告叫證人陳傳忠去別處談，一開始槍用紙袋包著，後來到甘蔗汁店那邊，被告從腰部拿出槍來，槍沒有用東西包住，直接插在腰部，被告拿槍指著證人陳傳忠肚子等語（原審卷第30至36頁）。

㈡、由上開證人陳傳忠歷次之證詞觀之，其先於警詢指稱被告持槍指向其胸膛，又於偵訊中指稱被告持槍指向其肚子上方 5公分處，再於原審審理中稱被告是持槍指向其肚子上方約9公分處（原審卷第37頁），且其於原審審理時陳稱：知道胸部在上，肚子在下，是證人陳傳忠顯然可以明白區分胸膛與肚子係不同部位，然就被告究竟持槍指向其身體之何處，證人陳傳忠之證述顯然不一。

另就被告持有之槍枝究竟有無紙袋包覆乙節，證人陳傳忠先於警詢中指稱被告腰際紙袋內有槍枝，偵訊中又稱被告是從腰際拿出槍，審理中又指稱被告當時手上有帶乙個牛皮紙袋，後來在甘蔗汁店時，被告是直接從腰際拿出槍來，倘被告確有掏槍並指向證人陳傳忠之行為，證人陳傳忠理應印象深刻，何以證人陳傳忠關於此部分之證述前後大相逕庭，是證人陳傳忠前開證述之真實性，顯有可疑，而無從採為不利於被告之認定。

㈢、按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人，所謂「恐嚇」，指將對上述法益加以不法惡害之意旨，通知他人，使人產生恐怖之心理狀態。

查證人陳傳忠於原審審理中，經公訴人當庭詰問時證稱：看到被告從腰間拔槍後就立即去搶槍，因為認為被告槍沒有上膛，也不要給被告機會上膛，不知當時被告拿槍是何意，也不會怕，因為當時有喝酒，喝酒之後比較有膽量等語（原審卷第42頁）；

再經原審與證人陳傳忠確認是否有心生畏懼乙節，證人陳傳忠證稱：「（照你今天所述，當天被告拿槍指你時，你不會怕？）不會，而且我當天有喝酒，況且我認為被告的槍沒有上膛」、「（提示偵卷第49頁，為何你於偵訊中表示你看到被告拿槍出來指你，你會害怕，與今日所述不符，有何意見？【提示並告以要旨】）偵訊筆錄這樣寫也對，我怕的是被告上膛，所以我不要給他機會上膛，我才會去搶。

如果我知道槍上膛，我怎麼敢去搶」、「（所以你會怕是因為事後知道被告的槍有上膛？）對，因為後來我去搶槍，有聽到槍『碰』一聲，我才知道槍有上膛，我才開始怕，我才於偵訊中說我會怕；

還沒有聽到『碰』一聲，我是不會怕」等語（原審卷第44至45頁），足見證人陳傳忠見到被告持有扣案槍枝後，非但不知退卻，且仍動手奪取槍枝，是證人陳傳忠並未心生畏懼等情，應可認定。

㈣、證人甲○○雖於原審審理時堅稱：被告在順天宮時有拿紙袋，到達甘蔗汁店後，被告下車，從機車置物箱內取出紙袋，從紙袋拿出槍來，被告拿槍指向證人陳傳忠後，又指向渠，後來又指向證人陳傳忠，證人陳傳忠就搶槍，致渠心生畏懼云云，經查：證人甲○○證稱：當時被告拿槍指著證人陳傳忠與渠之胸部，槍是被告打開機車置物箱內，從擺放機車置物箱中的紙袋拿出槍等語（原審卷第61頁），證人甲○○先於警詢中稱被告槍係從腰際紙袋內拿出（偵卷第14頁背面），於偵查中又指稱不知被告槍從何處來（偵卷第50頁），然於原審審理時卻又證述是打開機車置物箱取出，其前後證述迥然不同，亦與證人陳傳忠證述被告係自腰際拔出槍枝乙節有異，是證人甲○○之證詞是否與事實相符，顯有疑義。

又倘被告確有持槍指向證人甲○○之胸部，致使證人甲○○心生畏懼，何以證人甲○○於案發後5日製作之警詢筆錄隻字未提，且於檢察事務官詢問時亦未提及有心生畏懼之事，僅提及被告有持槍指向證人陳傳忠乙節，反而歷經數月之久後，於原審審理時指稱被告有持槍指向渠云云，顯與常情有違，是證人甲○○上開證述，洵非可採。

五、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

參照前開論述，公訴人所提出之各項證據，均未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告有罪之心證，更何況被告上開所辯各節，或信而有徵，或與常情相符，而非全然無據，或尚堪足採信。

從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

因之，本案關於被告之積極證據既尚不足為不利於被告之認定，即應逕為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指恐嚇危害安全之犯行，應認為被告此部分之犯罪尚屬不能證明。

六、原審關於被告被訴恐嚇危害安全部分，依法為被告無罪判決之諭知，核無不合。

檢察官上訴，仍執前詞，指摘原判決上開部分不當，求予撤銷改判。

並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 蔡 國 在
法 官 蔡 新 毅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游 桂 葱
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日