臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,674,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第674號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第322 號中華民國98年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第3031號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣新竹地方法院以94年度竹北簡字第206 號判決，判處有期徒刑三月確定，甫於95年1 月2 日易科罰金執行完畢。

仍不知悔改，明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力槍枝之犯意，於98年1 月中旬某日，在其所經營位於新竹縣湖口鄉○○路○ 段323 號旁鐵皮屋即「星光檳榔攤」內，見YAHOO奇摩拍賣網站刊登販賣空氣槍之網頁， 即撥打網頁所載之聯絡電話，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，向某不詳姓名年籍之成年人購得以壓縮彈簧帶動活塞壓縮空氣作為發射動力，經填裝金屬彈丸發射後，足以穿入人體皮肉層，具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及可供上述空氣長槍發射用之銅質彈丸1 包、鉛質彈丸2 包；

議妥，相約於同年2 月初某日，在北二高中和交流道附近交付空氣槍、銅質彈丸、鉛質彈丸，並自斯時起將上開槍彈放置在上址旁「星光檳榔攤」內，未經許可而持有之。

嗣為警據報循線於98年4 月9 日21時15分許，經其同意在上址搜索，並當場扣得上開空氣槍1 支、銅質彈丸1 包、鉛質彈丸2 包。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；

刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。

是法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1項規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。

查桃園縣政府警察局於本案偵查中，受檢察官概括指定而由警察機關逕送鑑定所為之槍彈鑑定書及原審依職權囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，均屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院或檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，應具有證據能力。

二、本件認定事實所引用之卷內所有證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告、辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前聲明異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠上開事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第10至12、39至40、55至56頁，原審卷第12、15頁，本院卷第37頁），且有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場勘查照片9 張附卷可稽（見偵查卷第13至16、33至36頁），此部分事實可堪認定。

㈡而上開扣案槍枝、銅質彈丸及鉛質彈丸，經送請桃園縣政府警察局鑑定，並以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗後，認送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係氣動式槍枝，以壓縮彈簧帶動活塞壓縮空氣作為發射動力，可發射直徑約5.5mm之金屬彈丸，槍長約120cm、高約30cm，內襯金屬管，經實際裝填直徑5.5mm、重量約0.8g 之銅質彈丸作為試射用彈丸試射3 顆，分別測得發射速度為189、192、180公尺／秒，計算其彈丸動能為14.29、14.75、12.96焦耳，換算其單位面積動能為60.14、62.07、54.55 焦耳／平方公分；

送鑑銅質彈丸係直徑約5.5mm、 重量約0.8g之金屬彈丸；

送鑑鉛質彈丸係直徑約5.5mm、重量約1.15g之金屬彈丸，此有該局98年4 月24日桃警鑑字第0980014184號鑑定書、照片等在卷可查（見偵查卷第46至48頁）。

嗣再送請桃園縣政府警察局鑑定，並以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗後，亦認送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係氣動式槍枝，以壓縮彈簧帶動活塞壓縮空氣作為發射動力，可發射直徑約5.5mm之金屬彈丸，槍長約120cm、高約30cm，內襯金屬管，經實際裝填直徑5.5mm、重量約1.14g之鉛質彈丸作為試射用彈丸試射3 顆，分別測得發射速度為149、151、150公尺／秒， 計算其彈丸動能為12.65、13.00、12.83焦耳，換算其單位面積動能為53.26、54.70、53.98焦耳／平方公分；

送鑑鉛質彈丸係直徑約5.5mm、重量約1.14g之金屬彈丸，此有該局98年6月9日桃警鑑字第0980014226號鑑定書、照片等在卷可憑（見偵查卷第59至60頁）。

再依上開鑑定書所附之殺傷力之相關數據所載：「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

二、殺傷力之相關數據：㈠依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」

，對照上開數據，被告所持有之空氣槍確具有殺傷力乙情，應堪認定，此外復有該具殺傷力之空氣槍1 支、銅質彈丸1 包、鉛質彈丸2 包扣案可佐。

綜上所述，足認被告前揭自白與事實相符，應堪採信。

是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。

扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），既經鑑定係具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之空氣槍，故核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。

又被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

本件被告持有具殺傷力空氣槍之行為，固屬違法，惟依被告供述，其係因個人收藏及射擊興趣，始透過網路拍賣之方式購買上開空氣槍1 支，及銅質彈丸1 包、鉛質彈丸2 包等物品搭配空氣長槍使用，且僅單純持之於上址檳榔攤旁空地對於無生命空玻璃瓶之標靶進行射擊行為，並未持以另犯他罪，未造成實際危害，足認被告持有空氣槍之動機尚屬單純，對於槍枝之使用管控亦尚能自我節制，與一般持有槍枝者係為擁槍自重或尋仇者迥異，復無證據證明其持以從事不法惡行，則被告持有前揭空氣槍對社會治安應不致產生嚴重之危害，又其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之重罪，仍然始終承認犯行、坦然面對司法，顯已深具悔意，而其所犯本罪之法定最低刑度為三年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，顯有「情輕法重」之憾，依據司法院大法官會議釋字第669 號解釋意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第59條等規定，並審酌被告無故持有具殺傷力之空氣槍，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，實值非難，惟兼衡其所持有之時間非長，且無其他犯罪目的，對於社會治安影響之程度非鉅，又被告犯罪後坦承犯行，已知悔悟，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年七月，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易服勞役以新臺幣一千元折算一日。

另敘明公訴意旨略以：被告甲○○明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力子彈之犯意，於98年2 月間某日，透過YAHOO奇摩拍賣網站， 向某不詳姓名年籍之成年人，以新臺幣2 萬元之代價，除購入上開具殺傷力之空氣槍1 支外， 尚同時購得具有殺傷力直徑5.5mm、重量約0.8g之銅質彈丸1 包、直徑5.5mm、重量約1.15g之鉛質彈丸2 包，並自斯時起，將上開槍彈放置在新竹縣湖口鄉○○路○ 段323 號旁鐵皮屋即「星光檳榔攤」內，因認被告此部份亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。

惟查：被告雖於警詢、偵查及本院審理時，就被訴犯罪事實為全部認罪之陳述，然扣案之銅質彈丸1 包、鉛質彈丸2 包，經送鑑定結果認均係直徑約5.5mm之金屬彈丸， 為供氣動式槍枝所使用之拋射體，並非子彈，與殺傷力無涉之情，此有內政部警政署刑事警察局98年9 月24日刑鑑字第0980130500號函1 份在卷可考，是扣案之銅質彈丸1 包、鉛質彈丸2 包既均非具殺傷力之子彈，揆諸上揭說明，自難僅憑被告前開與事證不符之自白，遽認被告尚涉有未經許可持有具殺傷力之子彈之犯行，此外復查無其他積極證據足佐被告確有公訴人所指此部分之犯行，本應為無罪之諭知，惟起訴書認此部分與前揭論罪科刑部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

又扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，未經許可不得持有之，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

扣案之銅質彈丸1 包、鉛質彈丸2 包，均係直徑約5.5mm之金屬彈丸， 此有桃園縣政府警察局98年4 月24日桃警鑑字第0980014202號鑑定書、98年6 月9 日桃警鑑字第0980014226號鑑定書各1 份在卷可佐。

上開物品業據被告供承為其所有，係供其所持具殺傷力之空氣槍擊發之用，另該扣案空氣槍送請桃園縣政府警察局鑑定是否具殺傷力，即係以前開扣案之銅質彈丸及鉛質彈丸作為該槍枝之試射彈丸，且經試射後認具殺傷力，亦有上開鑑定書可憑。

足見扣案空氣槍殺傷力之最終實現，除需以壓縮彈簧帶動活塞壓縮空氣，而賦予適用之彈丸足以穿透人體皮肉層之動能外，倘無適用彈丸用供擊發，亦無從對人體產生實害結果之可能；

反之，倘有適當之彈丸用供擊發，甚經瞄準人體射擊，其危險性亦絕非單純持有空氣槍可相比擬，而極可能產生一定之實害結果。

由是可知扣案被告所有之銅質彈丸1 包、鉛質彈丸2 包，與被告所犯持有空氣槍罪之間具有密切關聯性，自屬供犯本罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，均併予宣告沒收，經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官上訴意旨固以：被告僅因為滿足自己好奇私欲之動機，即無視法令規定，而非法持有具傷害他人生命身體威力之槍枝，其價值觀實不可取，衡情客觀上亦難認其犯罪動機情狀有何足以引起一般人同情憫恕之處，本件原審適用刑法第59條規定酌減其刑，容有未洽云云。

惟查，本件被告未持上開槍枝犯罪，犯後坦認犯行，固不足為適用刑法第59條之依據，然被告偶因持有上開槍枝，未曾予以供犯罪使用，短時間即被查獲，查獲時即坦承犯行，犯罪後在警詢、偵查、原審及本院均坦認上開犯行，其犯罪之危害非鉅，而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，刑度不可謂不重，依被告上開犯罪情節以見，實具有科以最低度刑仍嫌過重之情形，核符刑法第59條規定，宜依該條規定酌減其刑。

檢察官上訴意旨尚無可取，自不足採。

是原審認事用法及量刑既無違誤，而檢察官上訴意旨又不足採，自應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。